ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/2755/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В., 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від Запорізької обласної прокуратури: Гапонова В.М. прокурор, посвідчення № 058626  від 14.12.2020 р.;
інші учасники процесу в судове засідання не з`явилися,  про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс”  та заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення  Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021, ухвалене суддею Боєвою О.С., повний текст якого складений 19.03.2021, у справі   №908/2755/20
за позовом Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації,  м. Запоріжжя
до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс”, м. Запоріжжя
про стягнення суми 631 025,99 грн.,
ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, – Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі - Позивач), про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” (далі - Відповідач) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації суми 620 820,72 грн. неустойки та суми 10 205,27 грн. – 3% річних, всього – загальної суми 631 025,99 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням строків використання/повернення отриманого від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації авансу. Отже, за порушення строків повернення невикористаних сум авансу Відповідач, за доводами Позивача, має сплатити Департаменту неустойку в розмірі 620 820,72 грн. за період з 26.10.2019 по 23.12.2019 (59 днів).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021 у справі №908/2755/20    позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс”   на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації суму 294 626    грн. 78 коп. неустойки, суму 9 686    грн. 36 коп. – 3% річних. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.                                                             
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” на користь Запорізької обласної прокуратури    суму 8984 грн. 10 коп. витрат зі сплати судового збору. 

Не погодившись із вказаним рішенням у задоволеній частині, Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду у задоволеній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що абзац 4 п. 7.4 Договору закріплює відповідальність Генпідрядника у разі порушення строків повернення невідпрацьованих сум авансу.
Отже, саме у випадку затримки повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник має сплатити неустойку в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню за кожен день затримки.
З аналізу вказаного пункту, відповідальність Генпідрядника настає в тому випадку, якщо надані грошові кошти у вигляді авансу не використані та повернені з порушенням передбачених строків.
В той же час, використання авансу підтверджується первинними документами з контрагентами Генпідрядника, а саме: видатковими накладними на отримання товару, актами приймання-передачі товару, товарно-транспортними накладними, довіреностями для отримання ТМЦ та ін.
Окрім того, протягом строку відпрацювання авансу були підписані акти приймання прихованих робіт на об`єкті.
Листами від 19.11.2019 та від 26.11.2019 Підрядник звертався до Замовника щодо необхідності направлення представника технічного нагляду для підтвердження факту поетапного виконання робіт з термомедерцізації (утеплення об`єкта) та підписання актів. Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції.
Водночас, акти виконаних робіт для підтвердження обставин використання передоплати (авансу) було підписано лише 24.12.2019.
Таким чином, штрафні санкції не повинні бути застосовані, оскільки Підрядник  своєчасно використав отриманий аванс, здійснив всі необхідні роботи на об`єкті і лише формальні обставини не підписання актів щодо підтвердження відпрацювання такого авансу не повинні слугувати для притягнення до надмірної фінансової відповідальності Апелянта.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу Відповідача проти її задоволення заперечив, зазначив, що за умовами Договору від 23.05.2018 № 22/05-7 єдиним доказом, який підтверджує обставини виконання відповідачем п. 4.6. договору, тобто факту використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. Однак, Відповідачем підтвердження у формі акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) на суму не менше суми авансу Замовнику до 25.10.2019 включно не надано.
Наведене вище свідчить, що Відповідач не дотримався встановлених п. 4.6. Договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого йому авансу. У зв`язку із цим, у Відповідача виникло зобов`язання щодо повернення Замовнику вказаної суми невикористаного авансу у триденний термін. Однак, ТОВ НВФ "Вогнетривавтоматикасервіс" дій щодо повернення суми невикористаного авансу не вчинило.
Вказане підтверджує порушення ТОВ НВФ "Вогнетривавтоматикасервіс" прийнятих на себе зобов`язань щодо своєчасного повернення замовнику невідпрацьованих генпідрядником сум авансу.
Надані Відповідачем відповідні картки рахунку підтверджують лише придбання будівельних матеріалів; Акти прихованих робіт, журнал виконаних робіт, в свою чергу, являються первинними виконавчими документами та не є належними та допустимими доказами, оскільки за змістом п. 4.6 Договору від 23.05.2018 № 22/05-7 належними і допустимими доказами використання Генпідрядником авансу протягом 3 місяців з дня його отримання є саме акти приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) (абз. 3 п.4.6), при цьому придбані матеріали без виконання робіт та їх монтажу не вважаються відпрацюванням авансу (абз. 6 п.4.6).
Зауваження Відповідача, що обставини справи №922/1119/18 не є тотожними вказаній справі № 908/2755/20 не відповідають дійсності, оскільки правова позиція та висновки судів апеляційної та касаційної інстанції по справі № 922/1119/18 щодо строків відпрацювання та/або повернення авансу, механізму підтвердження відпрацювання авансу, порядку нарахування неустойки є абсолютно ідентичними ситуації по даній справі.

Також не погодившись із вказаним рішенням, заступник керівника Запорізької обласної прокуратури звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
При цьому, прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що у ТОВ НВФ "Вогнетривавтоматикасервіс" обов`язок з повернення невідпрацьованої суми авансу виник з 26.10.2019 та фактично припинився 24.12.2019 у зв`язку з підтвердженням генпідрядником використання суми авансу.
У зв`язку з цим неправильними є доводи суду з приводу того, що в даному випадку відповідач має сплатити неустойку за період з 29.10.2020 по 23.12.2019 (за 56 днів прострочення), що становить 589 253,56 грн.
Суд дійшов до безпідставного висновку щодо виникнення у Відповідача обов`язку з повернення невідпрацьованої сум авансу у строк до 28.10.2019 включно. Судом не враховано початок перебігу строку, з якого у ТОВ НВФ "Вогнетривавтоматикасервіс" виник обов`язок з повернення авансу, та безпідставно визначено кінцевий строк існування такого обов`язку. Хибними такі висновку суду є навіть з огляду на те, що обов`язок з повернення невідпрацьованого авансу існував у ТОВ НВФ "Вогнетривавтоматикасервіс" і зі спливом зазначеної судом дати (28.10.2019).
Варто зазначити, що Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18 вже надавалась оцінка умовам договору Департаменту, що є аналогічними умовам Договору від 23.05.2018 № 22/05-7 в частині обов`язку повернення замовнику невідпрацьованих протягом 3 місяців сум авансу у триденний термін.
Нарахування неустойки позивачем здійснювалось у відповідних правовідносинах саме по закінченню тримісячного терміну невикористання суми авансу (з наступного дня після кінцевого терміну), який визначено контролюючим органом (Головним управлінням Державної казначейської служби України в Запорізькій області).
Таким чином, Відповідач має сплатити неустойку за період з 26.10.2019 по 23.12.2019 (за 59 днів прострочення), що становить 620 820,72 грн.
Так само, суд, здійснивши перевірку розрахунку в частині позовних вимог щодо стягнення з Відповідача 3% річних, дійшов до неправомірного висновку щодо початку періоду, з якого мають обраховуватися три проценти річних від простроченої суми, а саме: з 29.10.20І9 по 23.12.2019 до стягнення з Відповідача належить 9686,36 грн. Вважає, що сума 3% річних від простроченої суми (2 104 477 грн), також як і неустойка, має враховувати період прострочення з 26.10.201Ї9 по 23.12.2019 та складати 10 205,27 грн.
Крім того, суд дійшов до неправомірного висновку про наявність підстав для застосування приписів статей 233 Господарського кодексу України і статті 551 Цивільного кодексу України щодо зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню з Відповідача.
Застосування судом неустойки в іншому розмірі, ніж це передбачено умовами п. 7.4 договору, фактично призвело до змін умов договору від 23.05.2018 № 22/05-7 в інтересах Відповідача, що суперечить вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції станом на 27.01.2018) та звело нанівець досягнення мети, визначеної зазначеним Законом.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу Прокурора проти її задоволення заперечив, зазначив, що в грудні 2019 року між сторонами Договору підряду підписано декілька актів виконаних робіт, зокрема: акт № 5 від 24.12.2019, акт № 6 від 24.12.2019, та Акт № 7 від 26.12.2019.
Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт № 7 від 26.12.2019 з моменту отримання авансу було виконано всього робіт на 6 099 203, 34 грн. Натомість, щорічний аванс було надано лише у розмірі 2 104 477, 00 грн.
Виконати такий великий обсяг робіт лише за листопад 2019 року, враховуючи вид та обсяг робіт було неможливо. Долучені до матеріалів справи акти приймання виконаних прихованих робіт свідчить про безперервність виконання підрядником своїх зобов`язань відповідно до календарного графіку.
Зазначає, що акти прихованих робіт (акти на закриття прихованих робіт) було підписано представником технічного нагляду замовника, представником проектної організації та представником будівельної організації. Кожен акт фіксує певний етап утеплення та надає погодження на проведення наступних видів робіт, до прикладу: підтвердження факту кріплення кронштейнів на поверхні в повному обсязі відповідно до проектної документації є підставою дня надання дозволу для монтажу утеплювача.
Отже, в грудні 2019 року Замовником (Позивачем) прийнято робіт на суму майже у три рази більшу ніж сума авансу, шо в свою чергу свідчить про безперервність робіт на об`єкті.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2021 (головуючий суддя – Іванов О.Г., судді – Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” на рішення Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021 у справі №908/2755/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 17.05.2021.
Також ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2021 (головуючий суддя – Іванов О.Г., судді – Дармін М.О., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021 у справі №908/2755/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 17.05.2021. Приєднано апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури    до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” для сумісного апеляційного розгляду.
В судовому засіданні 17.05.2021 оголошено перерву до 27.05.2021.
В судовому засіданні 27.05.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Запорізької обласної прокуратури не підлягає задоволенню; апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” слід задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник, Позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” (Генпідрядник, Відповідач у справі) укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти № 22/05-7 від 23.05.2018 (далі – Договір), відповідно до умов якого Генпідрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник – прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2 цього Договору.    
В п. 1.2 Договору визначені види робіт, а саме: “Капітальний ремонт будівель комунального закладу “Запорізька загальноосвітня санаторна школа-інтернат №7 І-ІІ ступенів” ЗОР у м. Запоріжжі. Комплексне утеплення. За адресою: м. Запоріжжя, вул. Ленська, 1а”. 
Згідно з п. 3.1 Договору в редакції Додаткової угоди № 7 від 07.02.2019 ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ БД.1.1-1-2013. Договірна ціна складає 11300,000 тис. грн. (будівельні роботи) у тому числі ПДВ 20% - 1883,33333 тис. грн., у тому числі на 2019 – 493,600 тис. грн. 
Початок виконання робіт – червень 2018 року. Закінчення – жовтень 2019. Невід`ємною частиною Договору є календарний графік виконання робіт (п.5.1 Договору).
В подальшому сторонами підписувались додаткові угоди до Договору, згідно з якими, в тому числі, вносились зміни щодо терміну закінчення виконання робіт та Календарного графіку виконання робіт. Закінчення – грудень 2019 року.   
Відповідно до змісту п. 4.8 Договору фінансування робіт здійснюється за рахунок з обласного та державного бюджетів.
Додатковою угодою № 7 від 07.02.2019 внесено зміни до пункту 4.6 розділу 4 Договору та викладено вказаний пункт в наступній редакції: 
“Замовник може надати Генпідряднику, на відкритий в органах Казначейства рахунок, аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.
На підставі пункту 2-1 постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 “Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти” визначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на не бюджетні рахунки відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначеними договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.
Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).
Генпідрядник зобов`язаний використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів та інших матеріалів.
Замовник має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.
Придбання матеріалів без виконання робіт та їх монтажу (укладанню) в проектне положення, не вважається відпрацюванням авансу”.

Матеріали справи свідчать, що Департаментом капітального будівництва Запорізької ОДА за платіжними дорученнями № 12 від 18.07.2020 на суму (1 804 477,00 грн.) та № 23 від 18.07.2029 (300 000,00 грн.) на рахунок ТОВ НВФ “Вогнетривавтоматикасервіс”, відкритий в Державній казначейській службі України, були перераховані грошові кошти в загальній  сумі 2   104 477,00 грн. в якості авансу за договором № 22/05-7 від 23.05.2018. 
Згідно з відмітками органу Держказначейства фактичне зарахування оплати за вказаними платіжними дорученнями проведено 24.07.2019.
Відповідно до довідки про рух коштів по рахунку ТОВ НВФ “Вогнетривавтоматикасервіс”, відкритому в Державній казначейській службі України № 311, рахунків на оплату, а також платіжних доручень: № 1 від 30.07.2019, № 2 від 30.07.2019, № 3 від 05.08.2019 кошти, отримані від Позивача у розмірі 2   104 477,00 грн. було потрачено наступним чином:
- 31.07.2019 перераховано 348   462,48 грн. ТОВ "Юнія-транс" - за будівельні матеріали;
- 31.07.2019 перераховано 1   704   494,51 грн. ТОВ "ГЕККО і КО" - за будівельні матеріали;
- 07.08.2019 перераховано 51   520,01 грн. ТОВ "ВЕРУТА-2014" - за будівельні матеріали (т. 1 а.с. 162-170).
Таким чином, протягом двох тижнів з моменту перерахування Позивачем грошових коштів Відповідачу в загальній  сумі 2   104 477,00 грн. в якості авансу за договором № 22/05-7 від 23.05.2018, останнім ці кошти було повністю використано на придбання будівельних матеріалів.
Використання Відповідачем будівельних матеріалів, придбаних за рахунок авансу Позивача, за призначенням достеменно підтверджується актами закриття прихованих робіт № 39 від 01.10.2019; № 40 від 02.10.2019; № 41 від 07.10.2019; № 42 від 10.10.2019; № 43 від 20.10.2019, які підписано представниками будівельної організації, технічного нагляду замовника та представника проектної організації, а також журналом виконаних робіт, які є первинними виконавчими документами (т. 1 а.с. 171-203).
Колегія суддів констатує, що ані прокурором, ані Позивачем у жодній заяві по суті не заперечується факт придбання Відповідачем протягом липня – серпня 2019 року будівельних матеріалів за рахунок авансу Позивача, а також факт використання саме цих матеріалів на об`єкті Замовника.
Листом від 19.11.2019, який цього ж дня отримано Позивачем, ТОВ НВФ “Вогнетривавтоматикасервіс” звернулося до Замовника щодо необхідності 22.11.2019 направити представника технічного нагляду для перевірки виконаних робіт та підписання акту прийому робіт по об`єкту “Капітальний ремонт будівель комунального закладу “Запорізька загальноосвітня санаторна школа-інтернат №7 І-ІІ ступенів” ЗОР у м. Запоріжжі. Комплексне утеплення. За адресою: м. Запоріжжя, вул. Ленська, 1а” Договір про закупівлю робіт за державні кошти № 22/05-7 від 23.05.2018 (т. 2 а.с. 62).
З аналогічним листом Відповідач звернувся до Позивача 26.11.2019 щодо необхідності направити представника технічного нагляду 28.11.2019.
Відповіді Позивача на ці листи та доказів направлення 22.11.2019 чи 28.11.2019 Позивачем представника технічного нагляду для перевірки виконаних робіт та підписання акту прийому робіт матеріали справи не містять.   

24.12.2019 сторонами підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт № 6 за грудень 2019 року за формою КБ-2в на загальну суму 3   165   305,74 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на таку ж суму (т. 1 а.с. 63-69).
Крім того, в грудні 2019 року між сторонами Договору підряду підписано ще декілька актів виконаних робіт, зокрема: акт № 5 від 24.12.2019, Акт № 7 від 26.12.2019.
Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт № 7 від 26.12.2019 з моменту отримання авансу було виконано всього робіт на 6 099 203, 34 грн. 

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що використання авансу на суму 2   104 477,00 грн. підтверджено Генпідрядником тільки 24.12.2019, шляхом складення та підписання акту приймання виконаних будівельних робіт № 6 за грудень за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року від 24.12.2019. 
Таким чином, ТОВ Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” порушено визначений у п. 4.6 Договору (в редакції додаткової угоди № 7) та абз. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва строк використання отриманого авансу  (до 25.10.2019 включно), внаслідок чого у Відповідача виник обов`язок повернути Замовнику невідпрацьовану суму авансу у триденний термін – до 28.10.2019 включно.
Відповідач не дотримався зазначених строків та порядку, а саме: не підтвердив у встановлений договором строк факт використання ним суми авансу, шляхом виконання робіт, що підтверджується актом приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, який визначено єдиним доказом відпрацювання отриманого авансу.
Виконання Відповідачем робіт, яке підтверджується підписаним 24.12.2019 сторонами  актом  виконаних будівельних робіт № 6 за грудень 2019,  не спростовує  факту порушення зобов`язання в частині дотримання строків та порядку підтвердження використання авансу.
Приймаючи до уваги вжиття Відповідачем заходів до виконання основного зобов`язання, ступінь його виконання, наслідки порушення зобов`язання, невідповідність розміру стягуваної неустойки таким наслідкам, оцінивши у сукупності надані докази та зіставляючи майнові інтереси обох сторін, суд визнав за можливе зменшити розмір неустойки, що підлягає стягненню (589 253,56 грн.) на 50% та стягнути 294 626,78 грн.

Колегія суддів не погоджується з таким мотивуванням рішення суду першої інстанції з наступних мотивів.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України. 
Згідно з приписами ст. ст. 11, 509 Цивільного кодексу України підставами виникнення зобов`язання – правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини.
За приписами ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших правових актів, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
З огляду на характер робіт, які Відповідач, як Генпідрядник, зобов`язався виконати за умовами укладеного між сторонами договору про закупівлю робіт за державні кошти № 22/05-7 від 23.05.2018, а саме: “Капітальний ремонт будівель комунального закладу “Запорізька загальноосвітня санаторна школа-інтернат №7 І-ІІ ступенів” ЗОР у м. Запоріжжі. Комплексне утеплення, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ленська, 1а”, які є будівельними, зазначений договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з частиною 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з пунктом 98 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених   постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, у договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.
Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (далі - Порядок), замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
За інформацією Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області від 23.09.2020 № 07.2-08.2/7324 розмір непідтвердженого використання ТОВ Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс” авансу станом на 25.10.2019 складав 2 104 477 грн. Документи, що підтверджують використання коштів, наданих на умовах авансування по Договору від 23.05.2018 № 22/05-7, надані Департаментом до Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області 24.12.2019.
За порушення вимог абзацу 3 п. 11.3 Порядку казначейського обслуговування державного бюджету за витратами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.12.2012 № 1407 та абзацу 5 пункту 10.1 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.08.2012 № 938 , зокрема, за не подання до Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області у встановлений термін документів, що підтверджують використання авансу за Договором до Департаменту було застосовано заходи впливу, передбачені Бюджетним кодексом України, у вигляді попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства з вимогою негайного усунення порушення, а також з 31.10.2019, 04.11.2019, 28.11.2019 (повторно) та з 04.12.2019 (повторно) зупинено операції з бюджетними коштами на підставі складених протоколів про порушення бюджетного законодавства.

Як зазначено вище, абз. 3 пункту п. 4.6 Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 22/05-7 від 23.05.2018 (в редакції додаткової угоди № 7 від 07.02.2019) визначено, що Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в).
На думку колегії суддів, таку умову Договору, як «зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт», слід   розуміти та застосовувати як «зобов`язаний освоїти (використати) їх шляхом виконання робіт».
В обґрунтування такого висновку колегія суддів, серед іншого, посилається на правову позицію Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладену у постанові від 18.04.2018  у справі № 753/11000/14-ц, відповідно до якої, якщо встановлені правила не дозволяють визначити зміст умови договору, слід застосовувати тлумачення «contra proferentem» (слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх писав).
Матеріалами справи підтверджено, що проект договору № 22/05-7 від 23.05.2018 підготовлено та запропоновано саме Позивачем, а тому, оскільки зміст абз. 3 пункту п. 4.6 Договору дозволяє його неоднозначне тлумачення, то умови/слова договору слід тлумачити проти Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та тлумачити наступним чином: Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов`язаний їх освоїти (використати) шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в).
Таким чином, сторони погодили, що наданий Замовником аванс Генпідрядник повинен використати протягом 3 місяців з дня надходження коштів попередньої оплати, а також зобов`язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін.

В пункті 4.6. договору (в редакції додаткової угоди № 7 від 07.02.2019) сторони визначили чіткі строки використання Генпідрядником (відповідачем) суми авансу (3 місяці), встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. 
За змістом п. 4.6 Договору (в редакції додаткової угоди № 7 від 07.02.2019)  єдиним доказом, що міг би підтвердити використання Генпідрядником одержаного авансу є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. 
Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18.
При цьому, Касаційний господарський постанові від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18 погодився з висновком апеляційного господарського суду про те, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов`язань за укладеним з позивачем договором № 14/09-К від 20.09.2017 не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи у встановлені в договорі строки, не надав замовнику акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в в підтвердження використання суми авансу та, визнавши наявність у нього перед позивачем заборгованості у розмірі отриманого від позивача авансу не повернув суму авансу замовнику.

У капітальному будівництві для оформлення виконаних будівельних робіт між сторонами використовуються специфічні форми первинної облікової документації, затверджені новим наказом Мінрегіонбуду України "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" від 04.12.2009 № 554), якими є:
- № КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт";
- № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
Періодичність подання підрядником типових форм КБ-2в, КБ-3 визначається у договорі підряду (пункти 98, 99 та 102 Загальних умов укладення та виконання договорів   підряду в капітальному будівництві, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 N 668 ( 668-2005-п ), пункт 3.3.8  Правил  визначення  вартості будівництва   ДБН   Д.  1.1-1-2000)   ( v0174241-00 ).   
Колегія суддів констатує, що Договором підряду № 22/05-7 від 23.05.2018 не встановлена періодичність подання Підрядником типових форм КБ-2в, КБ-3 (щомісячно, щоквартально). Також не встановлено обов`язку складання та подання Підрядником актів за формою КБ-2в за наслідками освоєння (використання) наданого Замовником авансу.
Пунктом 5.8 розділу 5 Договору визначено лише порядок приймання-передачі закінчених робіт. 
На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що умовами Договору сторони не визначили строк, протягом якого з моменту освоєння (використання) Генпідрядником наданого Замовником авансу, останній зобов`язаний направити Замовнику акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Отже, приймаючи до уваги перерахування Департаментом капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації суми 2   104 477,00 грн. авансу за платіжними дорученнями №№ 12, 23 від 18.07.2020 (дата фактичного зарахування оплати 24.07.2019) на рахунок ТОВ НВФ “Вогнетривавтоматикасервіс”, відкритий в Державній казначейській службі, Відповідач повинен був використати вказані кошти шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, у строк до 25.10.2019 включно.

Ініціюючи звернення з позовною заявою, прокурор зазначив що Генпідрядник не підтвердив використання авансу до 25.10.2019 (не було підписано Акти за формою КБ - 2в), та здійснив нарахування штрафних санкцій за період з 26.10.2019 по 23.12.2019, тобто за 59 днів.
При цьому, обґрунтування позову полягає саме у невикористанні (1) та неповерненні (2) суми авансу.
В той же час, колегія суддів зауважує, що за умовами Договору Відповідач мав використати авансові кошти у строк до 25.10.2019 включно, однак, не зобов`язаний був у цей же строк підтвердити перед Замовником використання авансу.
З огляду на підписання сторонами 24.12.2019 Акту приймання виконаних будівельних робіт № 6 за грудень 2019 року за формою КБ-2в на загальну суму 3   165   305,74 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на таку ж суму (т. 1 а.с. 63-69), колегія суддів прийшла до висновку про те, що Генпідрядник підтвердив використання авансу належними та допустимими доказами.

Розділ 7 Договору передбачає відповідальність сторін. Серед іншого, абзац 4 п. 7.4 Договору закріплює відповідальність Генпідрядника у разі порушення строків повернення невідпрацьованих сум авансу, а саме у випадку затримки повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник має сплатити неустойку в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню за кожен день затримки.
З аналізу вказаного пункту слідує, що відповідальність Генпідрядника настає за одночасної наявності таких умов:
- якщо надані грошові кошти у вигляді авансу не використані;
- невикористаний аванс не повернутий, або повернутий з порушенням передбачених строків.
Саме такі обставини не повернення авансу і було встановлено Верховним Судом у межах справи № 922/1119/18, та прийнято до уваги судом першої інстанції. 
Водночас, слід зазначити, що обставини виконання зобов`язань за договором підряду, які мали місце при розгляді справи № 922/1119/18, не є аналогічними даній справі, оскільки між сторонами договору підписано Акт приймання виконаних робіт від 24.12.2019, на відміну від учасників господарських відносин у справі № 922/1119/18.
Отже, мета застосування вказаної санкції полягає зокрема, у отримані компенсації за не використані кошти зі сторони Генпідрядника при користуванні бюджетними коштами без їх цільового при значення.

Колегія суддів констатує, що відповідальність у вигляді сплати неустойки, передбачена абзацом 4 п. 7.4 Договору наступає лише у випадку затримки повернення невідпрацьованих сум авансу;  розмір неустойки обраховується від суми невикористаного авансу.
Оскільки матеріалами справи підтверджено повне використання Відповідачем наданого Замовником авансу, відповідно - відсутність невідпрацьованих сум авансу, то відсутні й підстави для застосування відповідальності, передбаченої абзацом 4 п. 7.4 Договору.

Колегія суддів приймає до уваги, що протягом двох тижнів з моменту перерахування Позивачем грошових коштів Відповідачу в загальній  сумі 2   104 477,00 грн. в якості авансу, останнім ці кошти було повністю використано на придбання будівельних матеріалів.
Використання Відповідачем будівельних матеріалів, придбаних за рахунок авансу Позивача, за призначенням достеменно підтверджується актами закриття прихованих робіт № 39 від 01.10.2019; № 40 від 02.10.2019; № 41 від 07.10.2019; № 42 від 10.10.2019; № 43 від 20.10.2019, які підписано представниками будівельної організації, технічного нагляду замовника та представника проектної організації, а також журналом виконаних робіт, які є первинними виконавчими документами (т. 1 а.с. 171-203).
При цьому, застосування форми № КБ-6 "Журнал обліку виконаних робіт", затвердженої наказом колишнього ЦСУ СРСР від 14.12.1972  № 816, є підставою для складання звітності з виконання будівельно-монтажних робіт, використання основних матеріалів, здійснення контролю за обсягами робіт тощо.

Також слід прийняти до уваги, що в грудні 2019 року між сторонами Договору підряду окрім Акту КБ-2в № 6 від 24.12.2019 на загальну суму 3   165   305,74 грн. підписано ще декілька актів виконаних робіт, зокрема: акт № 5 від 24.12.2019, акт № 6 від 24.12.2019, та Акт № 7 від 26.12.2019.
Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт № 7 від 26.12.2019 з моменту отримання авансу було виконано всього робіт на 6 099 203, 34 грн. Натомість щорічний аванс було надано лише у розмірі 2 104 477, 00 грн.
Долучені до матеріалів справи акти приймання виконаних прихованих робіт свідчить про безперервність виконання підрядником своїх зобов`язань відповідно до календарного графіку.

На підставі викладеного колегія суддів прийшла до висновку, що підписання сторонами 24.12.2019 Акту приймання виконаних будівельних робіт № 6 за грудень 2019 року за формою КБ-2в на загальну суму 3   165   305,74 грн. не свідчить, що аванс освоєно (використано) саме у грудні 2019 року, а з урахуванням умов Договору (строк закінчення робіт – грудень 2019 року; Договором не передбачене складання щомісячних актів за формою КБ-2в, а також актів КБ-2в за наслідком освоєння авансу), свідчить про виконання певного обсягу робіт у термін часу: з моменту перерахування авансу – по грудень 2019 року.
В той же час, довідки про рух коштів по рахунку ТОВ НВФ “Вогнетривавтоматикасервіс”, рахунки на оплату, платіжні доручення, акти закриття прихованих робіт підтверджують доводи Відповідача про освоєння (використання) авансу протягом трьох місяців з моменту його отримання.
При цьому, сам факт освоєння авансу підтверджується саме Актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 від 24.12.2019. 
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами Відповідача про відсутність підстав для застосування штрафних санкцій, оскільки Підрядник своєчасно використав отриманий аванс, здійснив всі необхідні роботи на об`єкті, з огляду на відсутність невідпрацьованих сум авансу, то відсутні й підстави для застосування відповідальності, передбаченої абзацом 4 п. 7.4 Договору.
На підставі викладеного апеляційна скарга Відповідача підлягає повному задоволенню (через недоведеність Позивачем підстав для нарахування неустойки), а апеляційна скарга Прокурора, який оскаржує рішення в частині періоду стягнення неустойки та 3% річних, а також відсутності підстав для зменшення неустойки на 50 % - задоволенню не підлягає.
Рішення суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права. Слід прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог на підставі вищезазначених мотивів.
Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь Відповідача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у даній справі покладаються на Позивача.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, - 
                                                                
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021 у справі №908/2755/20 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс”, м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021 у справі №908/2755/20 - задовольнити.
Рішення  Господарського суду Запорізької області від 10.03.2021 у справі №908/2755/20 – скасувати.
Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації,  м. Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс”, м. Запоріжжя про стягнення суми 631025,99 грн. – відмовити у повному обсязі.
Судові витрати за подачу позовної заяви покласти на заявника. 
Судові витрати заступника керівника Запорізької обласної прокуратури за подачу апеляційної скарги покласти на заявника. 
Стягнути з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації,  м. Запоріжжя на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича фірма “Вогнетривавтоматикасервіс”, м. Запоріжжя судові витрати у розмірі 13 477,50 грн. за подання апеляційної скарги. 
Видачу відповідного наказу згідно зі ст.327 ГПК України, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Запорізької області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 02.06.2021.

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    М.О. Дармін

Суддя                                                                                                               О.В. Березкіна