Постанова
Іменем України 
10 червня 2021 року
м. Київ
справа № 284/636/18
провадження № 51-339 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_6 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 12018060230000087 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 04 серпня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 3 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Народицького районного суду Житомирської області від 22 серпня 2017 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 27 травня 2018 року близько 22:00, перебуваючи в нежилому будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті природним способом, нехтуючи правом на статеву свободу та недоторканість людини, діючи проти волі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , застосував щодо неї фізичне насильство, яке виразилось у здавленні шиї руками, чим заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, таким чином подолав її волю до опору, після чого зґвалтував.
Крім того, 31 травня 2018 року близько 03:00, перебуваючи за місцем свого проживання в житловому будинку АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю своєї співмешканки ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України, нехтуючи правом на статеву свободу та недоторканість людини, діючи проти волі малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ,           ІНФОРМАЦІЯ_3 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства, наказав їй підійти до ліжка, що вона й зробила, після чого схопив за руки та потягнув до себе на ліжко, чим заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, таким чином подолав її волю до опору, після чого задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від               04 серпня 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури       ОСОБА_7 (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує про те, що на час вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому дій відповідальність за такі дії була передбачена ч. 3 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року як зґвалтування неповнолітньої та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої. На час ухвалення місцевим судом вироку та його перегляду в апеляційному порядку редакція зазначених норм закону була змінена Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року. Унаслідок чого деякі дії, що кваліфікувалися за ст. 153 КК України, після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України. До того ж зазнали змін і санкції статей 152, 153 КК України. Зокрема, після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_8 дії порівняно з редакцією Закону № 2295-VI від 01 червня 2010 року, який діяв на час вчинення ним злочинів. За таких обставин вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 є неправильною, а тому щодо нього необхідно застосувати положення ч. 1 ст. 5 КК України, перекваліфікувати його дії на ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року та призначити покарання за цією статтею. Оскільки апеляційним судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, а також немає безпосередніх свідків, які б могли підтвердити факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому дій. Вважає, що під час судового розгляду не встановлено наявності погроз з боку ОСОБА_8 щодо потерпілої ОСОБА_9 , не зазначено, у чому полягала така погроза. Вказує, що висновками експертизи не підтверджено факту зґвалтування ОСОБА_8 потерпілої ОСОБА_9 . Також вважає, що суди безпідставно відмовили в задоволенні клопотання сторони захисту про призначення повторної молекулярно-генетичної експертизи, чим допущено неповноту судового розгляду. Крім того, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, а показання потерпілої ОСОБА_11 не є конкретними. Інші діти, які в той час перебували в іншій кімнаті будинку, будучи допитаними як свідки, надали суперечливі показання та не змогли пояснити, які ж саме дії ОСОБА_8 були вчинені щодо потерпілої ОСОБА_11 . Суд апеляційної інстанції на вказані обставини уваги не звернув, процесуальні порушення, допущені місцевим судом, не усунув.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги прокурора та захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила її задовольнити, щодо касаційної скарги прокурора поклалась на розсуд суду. Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просив вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити. Вказував про безпідставність касаційної скарги захисника та заперечував щодо її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі захисник, окрім іншого, вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому дій за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Зокрема, такі висновки суд зробив на підставі показань потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , законного представника ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 ,           ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,     ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також на підставі показань експерта ОСОБА_26 .
Разом з тим місцевим судом досліджено як докази винуватості ОСОБА_8 і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у рапорті інспектора Народицького ВП Коростенського ВП ГУНП у Житомирській області від 31 травня 2018 року про надходження повідомлення на службу «102» про зґвалтування дитини, протоколі прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинення злочину від          31 травня 2018 року, протоколах огляду місця події від 31 травня 2018 року, протоколах слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_9 та       ОСОБА_11 від 30 липня 2018 року.
Крім того, місцевим судом досліджено, співставлено, проаналізовано та надано оцінку даним, що містяться у висновках судово-медичних та судово-цитологічних експертиз № 149/ц від 25 червня 2018 року, № 150/ц від 27 червня 2018 року,            № 151/ц від 27 червня 2018 року, № 162/ц від 10 червня 2018 року, № 571 від           27 червня 2018 року, № 572 від 27 червня 2018 року, № 573 від 24 липня 2018 року,      № 604 від 26 червня 2018 року, № 163 від 10 червня 2018 року,                                       № 19/10/1/640/-СЕ/18 від 11 травня 2018 року; висновках судово-медичних експертиз тілесних ушкоджень № 161 від 16 липня 2018 року, № 162 від 16 липня 2018 року, № 275 від 08 серпня 2018 року, № 276 від 03 серпня 2018 року; акті судово-медичного дослідження № 146 від 21 травня 2018 року; висновках судово-психіатричних експертиз № 198-2018 від 19 червня 2018 року та № 199-2018 від         19 червня 2018 року.
Під час касаційного розгляду колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання таких доказів недопустимими.
Таким чином, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.
Перевіряючи вирок суду в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд погодився із встановленими місцевим судом обставинами справи та надав їм відповідну правову оцінку.
В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що письмові докази та показання потерпілих й свідків були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, їм надано відповідну правову оцінку в їх взаємозв`язку, що детально та аргументовано відображено у вироку місцевого суду та ухвалі апеляційного суду.
Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник вказує про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відсутні безпосередні очевидці подій, показання потерпілих та свідків є суперечливими та неконкретизованими, а під час судового розгляду не встановлено наявності погрози застосування насильства з боку ОСОБА_8 щодо потерпілих, а також не зазначено, у чому полягала така погроза.
Однак колегія суддів вважає неспроможними такі доводи касаційної скарги захисника, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, не вправі здійснювати переоцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, у тому числі й показань потерпілих та свідків, вирішувати питання про їх достовірність, а також достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний лише перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
З цих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що суди безпідставно відмовили в задоволенні клопотання сторони захисту щодо призначення повторної молекулярно-генетичної експертизи.
Згідно із ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
При цьому положеннями ч. 2 ст. 332 КПК України передбачено, що суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Оскільки місцевий суд дійшов висновку про те, що доведеність винуватості        ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, досліджених і належно оцінених у судовому засіданні, а наявні висновки експертів не дають підстав сумніватись у їхній достовірності та узгоджуються із встановленими фактичними обставинами, а тому не встановив підстав для призначення повторної молекулярно-генетичної експертизи.
На переконання колегії суддів, відмова в задоволенні клопотань, які, на думку суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення лише тому, що сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.
Разом з тим як на підставу для скасування ухвали суду апеляційної інстанції у касаційній скарзі захисник посилається на те, що апеляційний суд на вказані обставини уваги не звернув, процесуальні порушення, допущені місцевим судом, не усунув.
З такими твердженнями касаційної скарги захисника колегія суддів погодитися не може.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407 КПК України, ретельно перевірив доводи апеляційних скарг засудженого та захисника, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційних скарг сторони захисту в порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення. При цьому порушень процесуального порядку під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.
А тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині колегія суддів вважає непереконливими.
У касаційній скарзі прокурор вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , що є підставою скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що на час ухвалення місцевим судом вироку та його перегляду в апеляційному порядку редакція статей 152 та 153 КК України була змінена Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, а тому дії     ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за новим Законом.
Колегія суддів частково погоджується з такими твердженнями касаційної скарги прокурора з огляду на наступне.
Як встановлено у вироку місцевого суду в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, останній вчинив зґвалтування, тобто гетеросексуальні статеві зносиниз неповнолітньою особою із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування такого насильства, а також, діючи повторно, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з малолітньою особою в орогенітальний контакт із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування такого насильства.
На час вчинення ОСОБА_8 злочинів кримінальна відповідальність за такі дії була передбачена ч. 3 ст. 152 КК України як зґвалтування неповнолітньої, та ч. 3 ст. 153 КК України як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої (у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня     2001 року зі змінами, внесеними Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року).
Разом з тим на час ухвалення місцевим судом 04 серпня 2020 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , а також на час перегляду 17 листопада 2020 року вказаного вироку в апеляційному порядку положення статей 152, 153 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Після внесення змін до вказаних статей їх норми набули такого змісту: ч. 1 ст. 152 КК України – вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування); ч. 1 ст. 153 КК України – вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
Що стосується норми ст. 152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб). Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст. 152 КК України розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.
Тобто деякі дії, що до внесення змін Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року кваліфікувалися за ст. 153 КК України, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України (як, наприклад, вступ в орогенітальний контакт з особою, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди).
А тому зміна диспозицій статей 152 та 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки – криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Тобто дії ОСОБА_8 , що пов`язані із задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, що полягали у вступі з малолітньою потерпілою            ОСОБА_11 в орогенітальний контакт із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування такого насильства, відповідно до внесених змін Законом     № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, за своїм обсягом не утворюють складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України, а фактично підлягають кваліфікації за                ч. 4 ст. 152 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
При цьому висновок про те, чи пом`якшує закон кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, необхідно робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
До внесення змін до Кримінального кодексу України Законом № 2227-VIII від            06 грудня 2017 року покарання за дії ОСОБА_8 щодо малолітньої ОСОБА_11 згідно з ч. 3 ст. 153 КК України (у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року) було передбачене у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, а після внесення змін Законом      № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року та, відповідно, на час постановлення вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду такі дії відповідно до ч. 4 ст. 152 КК України каралися позбавленням волі на строк від 8 до 15 років.
Тобто після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинення ОСОБА_8 злочину порівняно із Законом № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом № 2295-VI від 01 червня 2010 року, що був чинним на час скоєння таких дій.
Оскільки нова редакція норми закону, яка кваліфікує дії ОСОБА_8 як злочин, є більш м`якою, ніж попередня, керуючись принципом зворотної дії закону в часі, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати його дії та призначити покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.
Така позиція колегії суддів узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 07 грудня        2020 року у справі № 562/1629/17 (провадження № 51-1416 кмо 20).
Разом з тим за встановлених фактичних обставин справи за епізодом зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом    № 2295-VI від 01 червня 2010 року, як зґвалтування неповнолітньої.
Відповідно до змісту ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від              06 грудня 2017 року диспозиція статті не змінилася, та викладена у аналогічному за своєю суттю змісті.
Крім того, незалежно від редакції закону не змінилася й санкція ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки альтернативний строк покарання залишився в попередніх межах – позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
Враховуючи, що ч. 3 ст. 152 КК України в новій редакції не звужує та не розширює обсягу незаконних дій ОСОБА_8 , жодним чином не поліпшує і не погіршує його становища, а тому не вбачається підстав для перекваліфікації його дії за епізодом зґвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року.
Як передбачено ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів не може погодитись із такою вимогою прокурора, враховуючи, що ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду залишено без зміни, при цьому питання щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 перед судом апеляційної інстанції не ставилось, а вирок місцевого суду перевірявся виключно за апеляційними скаргами сторони захисту на предмет неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
З огляду на викладене, оскільки дії ОСОБА_8 за епізодом задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої ОСОБА_11 потребують перекваліфікації, при цьому така перекваліфікація не змінює обсягу пред`явленого йому обвинувачення та встановлених місцевим судом фактичних обставин справи, а отже, не погіршує його становища, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок місцевого суду, яким і було кваліфіковано дії засудженого, та ухвалу апеляційного суду змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 04 серпня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від      17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 153 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом    № 2295-VI від 01 червня 2010 року, на ч. 4 ст. 152 КК України у редакції Закону           № 2227-VIIIвід 06 грудня 2017 року та призначити покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Вважати засудженим  ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України у редакції Закону № 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року зі змінами, внесеними Законом    № 2295-VI від 01 червня 2010 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк     7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Народицького районного суду Житомирської області від         22 серпня 2017 року та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 1 місяць.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                     ОСОБА_3