УХВАЛА

23 червня 2021 року  
Київ
справа №120/2051/20-а
адміністративне провадження №К/9901/15175/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А., 
перевірив касаційну скаргу Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,
В С Т А Н О В И В:
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №360 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Вінницької області №402К від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в Вінницькій обласній прокуратурі з 28 квітня 2020 року;
стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2020 року по 22 жовтня 2020 року в сумі 166104,74 гривень (сто шістдесят шість тисяч сто чотири гривні 74 копійки).
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду  від 22 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №360 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Вінницької області №402К від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Вінницької області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній посаді в Вінницькій обласній прокуратурі з 28 квітня 2020 року. Стягнуто з  Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2020 року по 22 жовтня 2020 року в сумі 166104,74 гривень (сто шістдесят шість тисяч сто чотири гривні 74 копійки).
Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
23 квітня 2021 року Вінницька обласна прокуратура засобами поштового зв`язку надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року. Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення ними  норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у позові. 
Ухвалою Верховного Суду від 07 травня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху у зв`язку із несплатою судового збору та надання доказів, які б підтверджували поважність пропуску строку на касаційне оскарження.
Скаржник усунув недоліки касаційної скарги сплативши суму судового збору та надавши докази поважності пропуску строку на касаційне оскарження.
Із заяви на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 07 травня 2021 року вбачається, що копію рішення суду апеляційної інстанції направлено скаржнику 31 березня 2021 року супровідним листом на його електронну адресу, що підтверджується  листом суду апеляційної інстанції. У зв`язку із недостатнім фінансуванням витрат суду на послуги поштового зв`язку у суду була відсутня можливість здійснювати відправку поштової кореспонденції.
Відповідно до частин першої, другої статті 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Згідно з приписами частини третьої статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу.
Зважаючи на те, що копію оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції скаржник отримав 31 березня 2021 року, а із касаційною скаргою звернувся 23 квітня 2021 року, колегія суддів вважає за необхідне визнати поважними підстави пропуску строку на касаційне оскарження.        
У касаційній скарзі Вінницька обласна прокуратура посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування скаржником зазначено, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні пунктів 7, 9, 16 підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX), пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру", пункту 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
При винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Колегія суддів відхиляє зазначений довід касаційної скарги, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач звертався із заявою до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. 
Крім того, Офіс Генерального прокурора послався на те, що суд апеляційної інстанції поновлюючи позивача на рівнозначній посаді не врахував правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладений у інших справах, зокрема у справі №811/952/15.
Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 щодо  дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту 3 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру" щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.
Проаналізувавши зміст касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі №811/952/15, щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді та пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Враховуючи те, що підстав, за яких суд касаційної інстанції може зупинити дію оскарженого рішення суду або його виконання Офісом Генерального прокурора не наведено, у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року необхідно відмовити.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
Клопотання Вінницької обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження задовольнити.
Поновити Вінницькій обласній прокуратурі строк на касаційне оскарження рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 13 липня 2021 року та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Відмовити у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                 О.В. Кашпур

Судді:                                                                                                    О.Р. Радишевська

                                                                                                    С.А. Уханенко