ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/316/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 травня 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Земляної Г.В., Мельничука В.П., при  секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України та затримання іноземця, з метою ідентифікації та забезпечення видворення, з поміщенням до ПТПІ,

ВСТАНОВИВ

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області звернулося до суду з позовом, у якому просило прийняти рішення про примусове видворення з України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 (шість) місяців; рішення суду звернути до негайного виконання.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав про порушення відповідачем 90-денного дозволеного строку перебування іноземця на території України. Вказував, що уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було притягнуто до адміністративної відповідальності громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 за ч. 1  ст. 203 КУпАП, за порушення встановленого порядку перебування іноземців в Україні та прийнято рішення про примусове повернення з України відповідача у термін до 30.09.2020 року, яке останній не виконав у вказаний строк. У зв`язку з цим, уповноваженими особами позивача відповідача було піддано адміністративному затриманню, на підставі ч. 2  ст. 263 КУпАП  та поміщено до Чернігівського  ПТПІ. Оскільки відповідач нелегально перебуває на території України та є всі підстави вважати, що останній буде ухилятись від виконання рішення про його примусове видворення та перешкоджати процедурі видворення, позивач просить прийняти задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2021 року позов задоволено.
Примусово видворено громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.
Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині примусове видворення відповідача за межі України.
Затримано громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України, з поміщенням останнього до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 17 вересня 2021 року включно.
В апеляційній скарзі громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апелянт зазначає, що позивачем не було надано суду доказів, які б свідчили про ухилення відповідача від виїзду за межі території України. Крім того, апелянт зазначає про неможливість повернення відповідача на батьківщину, де його життю загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Крім того, апелянт вказує, що судом першої інстанції порушено права відповідача на захист, визначене Законом України «Про безоплатну правову допомогу».
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно даних Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Арка», громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетнув державний кордон України, а саме здійснив в`їзд, останній раз, 26.08.2019 року через КПП «Гоптівка».
16 вересня 2020 року уповноваженими особами Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області було притягнуто до адміністративної відповідальності громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 за частиною 1  статті 203 КУпАП, за порушення встановленого порядку перебування іноземців в Україні.
16 вересня 2020 року уповноваженими особами Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області було прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 у термін до 30.09.2020 року;
17 березня 2021 року уповноваженими особами Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 було піддано адміністративному затриманню, на підставі частини 2  статті 263 КУпАП;
Рішенням уповноваженої особи Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 17 березня 2021 року громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 було поміщено до Чернігівського  ПТПІ;
17 березня 2021 року громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 було передано до Чернігівського ПТПІ.
З огляду на не виконання відповідачем рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства та беручи до уваги порушення останнім законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, який будучі нелегальним мігрантом ухиляється від виїзду з України, враховуючи наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення та з огляду на ризик його втечі, як на підстави затримання, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 26 Конституції України  закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими  Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України  встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює  Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до частини 3  статті 3 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися  Конституції  та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина 5  статті 26 Закону №3773-VI).
Згідно з частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
З аналізу вказаних правових норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Судом встановлено, що відповідач перебуває на території України з 2019 року незаконно, документи для легалізації свого перебування в Україні або дозволу на імміграцію в Україну не оформляв, в органи міграційної служби не звертався, приймаючої сторони, близьких родичів та власного житла в Україні не має, рішення про його примусове повернення відповідачем у встановлений строк не виконано без зазначення жодних поважних причин.
При вирішенні питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судом враховано, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист  статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  або  статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуація міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Згідно з частиною 1  статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.                
Водночас, судом встановлено, що відповідач не звертався до органів міграційної служби України з метою оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та з відібраних пояснень вбачається, що відповідач прибув в Україну з приватною метою. 
Таким чином, громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення не виконав, документи на право перебування на території України відсутні, останній не є особою якій надано статус біженця або особою, яка потребує додаткового захисту, або щодо якої вирішується питання про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У зв`язку з викладеним, відсутні підстави вважати, що відповідач підпадає під захист  статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  або  статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України.
Статтею 289 КАС України  передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Беручи до уваги, що відповідачем не виконано в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, зважаючи на відсутність родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, а також документів для повернення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позов в частині затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1  є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
Щодо доводів апелянта про ненадання відповідачу захисника під час під час розгляду справи в суді, колегія суддів зазначає про наступне.
Згідно з пунктом 8 частини 1  статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»  право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим  Законом  та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія  Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою  статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 17 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»  Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги або про відмову в наданні безоплатної вторинної правової допомоги.
Згідно з пунктом 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої  Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Службою безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150  у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Відповідно до змісту протоколу №МКМ 000194 від 17.03.2021 року про адміністративне затримання, відповідачу роз`яснено його права та обов`язки, передбачені статтями 55,  56,  59,  63 Конституції України  та  статтею 268 КУпАП, а також право та можливість отримання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до  Закону України «Про безоплатну правову допомогу». З протоколу вбачається, що відповідач зі змістом протоколу був ознайомлений зрозумілою йому мовою, що підтверджується його підписом.
За наведених обставин, суд відхиляє твердження апелянта щодо порушення права відповідача на безоплатну вторинну правову допомогу.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів наведених в апеляційній скарзі.
За правилами  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями  315,  316,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                    суддя                                        І.О.Лічевецький

суддя                                        Г.В.Земляна

                                   суддя                                        В.П.Мельничук