Ухвала
 
20 травня 2021 року
м. Київ
справа  №  130/2225/15-к
провадження № 51- 4527км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 ,
засудженого                                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та захисника   ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду                 від 20 липня 2020 року в кримінальному провадженні № 12014020080000048 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області                           від 24 жовтня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки. 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. 
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6 повторно вчинив ряд крадіжок чужого майна, у тому числі з проникненням, а саме :
-         01 лютого 2014 року в період часу з 00:00 по 07:00 шляхом зриву навісного замка проник у сарай домоволодіння на АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на загальну суму 1855 грн;
-         01 березня 2014 року в нічний час у тому ж селі через незачинені двері проник до сараю домоволодіння ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 744 грн;
-         15 червня 2014 року в тому ж селі шляхом відкривання засува вхідних дверей у денний час проник до гаражу на території домоволодіння ОСОБА_11 на АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 1386,05 грн;
-         у ніч з 06 на 07 січня 2015 року в тому ж селі шляхом відкривання засува вхідних дверей проник до погребу в домоволодінні ОСОБА_11 на            АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 437,85 грн;
-         у період з 27 грудня 2014 року по 09 січня 2015 року шляхом віджиму металопластикового вікна проник до будинку на АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 3260,10 грн;
-         у ніч з 18 на 19 січня 2015 року шляхом відкриття незамкнених дверей проник до літньої кухні на території домоволодіння ОСОБА_13 на             АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 1321,90 грн;
-         31 січня 2015 року близько 00:10 у тому ж селі на АДРЕСА_8 розбивши скло автомобіля «Nexia» повторно викрав з нього майно ОСОБА_14 на загальну суму 857 грн;
-         19 лютого 2015 року в період з 19:00 до 19:20 у тому ж селі з території домоволодіння на АДРЕСА_9 повторно таємно викрав хвіртку, завдавши ОСОБА_15 збитків на суму 400 грн;
-         у ніч з 16 на 17 березня 2015 року шляхом пошкодження врізного замка проник до будинку на АДРЕСА_10 , звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_16 на загальну суму 2030,40 грн;
-         у період з 15 липня 2014 року по 30 березня 2015 року шляхом зриву навісного замка через вхідні двері проник у приміщення будинку    ОСОБА_17 на АДРЕСА_11 , звідки повторно таємно викрав майно на загальну суму 5419,35 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
На думку захисника, всупереч вимогам статей 370, 374 КПК, висновок місцевого суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтується на недопустимих доказах – протоколі обшуку та протоколі огляду, під час проведення яких було допущено численні порушення. Також не було проведено впізнання викраденого майна потерпілими та товарознавчої експертизи для встановлення його вартості.
Вважає, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не перевірив аналогічних доводів апеляційної скарги сторони захисту та не дав на них умотивованих відповідей. 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підлягав звільненню від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК на підставі п. 5 ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, а тому призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК підлягало виключенню з вироку відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК.
Також, на переконання прокурора, в ухвалі апеляційного суду не викладено мотивів залишення без задоволення апеляційної скарги засудженого в частині доводів щодо належності ОСОБА_6 вилучених речей, а тому ця ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
Засуджений вимоги касаційних скарг захисника та прокурора підтримав повністю
Захисник повністю підтримав вимоги своєї скарги та частково підтримав вимоги касаційної скарги прокурора.
Прокурор повністю підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та частково підтримав скаргу захисника.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі,  дійшла висновку про необхідність передати матеріали провадження на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII
«Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами
при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
У касаційній скарзі, серед іншого, захисник ставить питання про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку за місцем проживання засудженого від 07 квітня 2015 року у зв`язку з його проведенням неуповноваженою особою, а саме  працівником оперативного підрозділу. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.
За правилами пункту 3 частини 2 ст. 40 КПК слідчий органу досудового розслідування уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. 
Згідно з положеннями ст. 41 КПК оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
Відповідно до глави 20 Розділу ІІІ КПК слідчі (розшукові) дії включають у себе, крім іншого, і проведення обшуку (ст. 234 КПК). 
У постанові колегії суддів Другої палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17 (провадження № 51-7759км18) викладено правовий висновок: за змістом ч. 1  ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ. 
На думку більшості колегії суддів, цей висновок ґрунтується на неправильному тлумаченні кримінального процесуального закону. 
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно з ч. 2 ст. 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. 
Більшість колегії вважає, що згадка у положеннях КПК, які регулюють окремі слідчі дії, у тому числі у ч. 1 ст. 236 КПК, вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор», не означає, що таким чином законодавець виключив можливість їх проведення працівником оперативного підрозділу. Саме для того, щоб не потрібно було у кожному положенні закону повторювати «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора» законодавець і зазначив у ч. 2 ст. 41 загальну формулу, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора.
За іншого тлумачення слід дійти висновку, що жодна слідча дія не може бути проведена співробітником оперативного підрозділу, оскільки стаття 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, також згадує лише слідчого та прокурора. Однак таке тлумачення прямо суперечило б  положенню п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК.
Тому судова практика тримається саме такого тлумачення, вважаючи, що проведення слідчої дії співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого або прокурора, є належним виконанням вимог процесуального закону.
Наприклад, ст. 228 КПК, що стосується проведення впізнання, згадує лише слідчого та прокурора. Тим не менше, у постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 759/4191/19 (провадження № 51-5506км20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/94938768) колегія Другої судової палати Кримінального касаційного суду зазначила:
«Не заслуговують на увагу касаційні доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 3 січня 2019 року, із підстав, викладених у касаційній скарзі.
Слідчий органу досудового розслідування, згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Згідно до вимог частин 2, 3 ст. 41 КПК України під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого; доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
У матеріалах кримінального провадження міститься рапорт оперуповноваженого ВКП Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, яка діяла на виконання доручення СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_6 , в результаті якого було допитано оператора-касира, та проведено з нею впізнання особи по фотознімках, в результаті чого було складено протокол від 3 січня 2019 року. Також надано дублікат чеку, який в подальшому долучений слідчим до матеріалів кримінального провадження (постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 4 січня 2019 року)».
Аналогічний висновок міститься у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 8 грудня 2020 року у справі № 311/1222/17 (провадження № 51-3634км20, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93564715)
Також ст. 224 КПК, яка регулює порядок проведення допиту, згадує лише слідчого та прокурора і не згадує співробітника оперативного підрозділу. Тим не менше, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 4 березня 2020 року у справі № 559/572/18 (провадження № 51?3445км19, http://reyestr.court.gov.ua/Review/88103410) зазначила:
«Безпідставними є твердження захисника про те, що допит потерпілого ОСОБА_2 від 06 березня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проведено не уповноваженою на те особою. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до ст. 40 КПК слідчий СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_18 , який входив в групу слідчих органу досудового розслідування згідно відомостей внесених до ЄРДР, 05 березня 2018 року направив письмове доручення про проведення слідчих (розшукових) дій начальнику Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, в тому числі про допит в якості потерпілого ОСОБА_2, встановивши строк виконання цього доручення до 08 березня 2018 року. 06 березня 2018 року відповідно до ст. 41 КПК потерпілого ОСОБА_2 допитав заступник начальника СКП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, про що склав відповідний протокол. Згідно ч. 2 ст. 41 КПК під час виконання доручень слідчого співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого».
Також колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у поставнові від 16 березня 2021 року у справі № 279/6569/13-к (провадження № 51-7км21, http://reyestr.court.gov.ua/Review/95616587), скасувавши вирок, зазначила:
«Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03 квітня 2013 року (т. 2 а.с. 38-39) надано тимчасовий доступ до документів, які знаходились у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека», слідчому ОСОБА_19 і лише йому як стороні кримінального провадження, а співробітники оперативних підрозділів до жодної зі сторін кримінального провадження не відносяться … 
Як встановлено ст. 41 ч. 1 КПК України, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
В матеріалах кримінального провадження міститься доручення слідчого СВ ОВС, ОГ та ЗО СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_19 від 04 квітня
2013 року № 10/2349 про доручення співробітникам ВБНОН УМВС України в Житомирській області виконання, у тому числі, ухвали Корольовського районного суду м. Житомира про тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека» за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Грушевського, 36. Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав жодної оцінки з метою формування повного та об`єктивного уявлення про фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження».
У той же час у постанові колегії суддів Другої палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 січня 2019 року не наведено обґрунтування, чому використання у статті 236 КПК тієї ж законодавчої техніки, яка використовується у інших положеннях, які регулюють проведення слідчих і розшукових дії, дало підстави вважати, що це положення виключає застосування згаданих загальних положень статей 40 та 41 КПК.
Крім того, більшість колегії вважає, що таке обмеження унеможливлює проведення розслідування у складних справах, де може знадобитися одночасне проведення слідчих дій у різних місцях.
Таким чином, з метою формування єдиної судової практики при вирішенні питання щодо можливості проведення слідчих дій у вигляді обшуку та огляду житла співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого чи прокурора, більшість колегії вважає за необхідне передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6  на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
При прийнятті такого рішення колегією суддя ОСОБА_1 висловив окрему думку, оскільки притримується позиції, викладеної у вказаному рішенні  Другої палати та вважає, що за правилами статей 234-236 КПК право проводити обшук у кримінальному провадженні мають виключно слідчий та прокурор, які не можуть доручати проведення такої слідчої дії працівникам оперативних підрозділів.
Керуючись статтями 433, 434-1, 434-2, 441 КПК, колегія суддів
постановила:
Кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та захисника  ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області  від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 липня 2020 року щодо  ОСОБА_6  передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Судді: 
 
___________________                            _________________                             ________________
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3