Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року
м. Київ
справа № 711/2404/18
провадження № 51- 1392 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок  Придніпровського районного суду м. Черкаси від 8 січня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                  № 12018251010000347, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Черкаси, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу  (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 8 січня 2020 року                       ОСОБА_7   визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 311, ч. 3                            ст. 313, ч. 2 ст. 307 КК і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 311 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст. 313 КК  у виді позбавлення волі на строк              7 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 307 КК  у виді позбавлення волі на строк                         8 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком вісім років без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили. 
Вирішено питання про долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 11583,00 грн.
Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 16 січня 2018 року по 18 січня 2018 день за день.
До набрання вироком законної сили ухвалено залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави.
Після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю суму коштів у розмірі 44050 грн., внесених в якості застави в інтересах ОСОБА_7 .
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 311, ч.3 ст. 313, ч.2 ст. 307 КК, які останній вчинив за таких обставин.
ОСОБА_7 у невстановлений слідством період часу, за невстановлених обставин, у невстановлених в ході досудового розслідування осіб, незаконно придбав прекурсор - фенілнітропропен для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, який зберігав в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , де частину вказаного прекурсору використав для виготовлення психотропної речовини, а частину, що залишилась, незаконно зберігав до близько 18 год. 30 хв. 16 січня                        2018 року з метою подальшого використання для виготовлення амфетаміну.
16 січня 2018 року близько 18 год. 30 хв. в ході проведення обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено скляну банку з рідиною світло-жовтого кольору місткістю 1.0 дм3 - прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропеном, масою 10.944 г, скляну банку місткістю 3 л та пластикову лійку, в змивах з яких виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропен, масою 0.0002 г та 0.0013 г відповідно. Загальна маса фенілнітропропену вилученого під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 становить 10.9455 г, що відноситься до великих розмірів, які ОСОБА_7 зберігав з метою виготовлення психотропних речовин. Вказаний перелік реактивів (прекурсор фенілнітропропен; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, о-фосфорна кислота) та хімічне обладнання (скляна кругла колба; скляні обернені холодильники) - є достатнім для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час та за невстановлених обставин придбав скляні предмети, що призначені для проведення хімічних процесів, з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини - амфетамін, які в подальшому зберігав в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , використовуючи вказані предмети незаконно зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, а саме: скляну плоскодонну колбу ємкістю 5000 мл., скляні оберненні холодильники (Алліна) та, використовуючи наявні необхідні реактиви і вказане хімічне обладнання, незаконно виготовляв психотропну речовину - амфетамін, до близько 18 год. 30 хв. 16 січня                     2018 року.
16 січня 2018 року близько 18 год. 30 хв. в ході проведення обшуку житла, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін у вигляді солі; психотропну речовину - амфетамін у вигляді розчину, прекурсор фенілнітропропен (в кристалічному вигляді та у вигляді розчину); алюмінієву фольгу; оцтову кислоту; гідроксид натрію; о-фосфорну кислоту; ізопропанол; нітрат ртуті; скляну плоскодонну колбу ємкістю 5000 мл., всередині якої містилася психотропна речовина амфетамін у вигляді суспензії та розчину; скляні обернені холодильники (Алліна), та вказаний перелік реактивів (прекурсор фенілнітропропен; ізопропанол, оцтова кислота, гідроксид натрію, алюмінієва фольга, о-фосфорна кислота) та хімічне обладнання (скляна кругла колба; скляні обернені холодильники) - є достатнім для проведення синтезу психотропної речовини - амфетаміну за методом відновного амінування з використанням нітростирольної схеми синтезу.
Крім того, ОСОБА_7 16 січня 2018 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 12.4041 г, а в подальшому зберігав у вказаній квартирі психотропну речовину до близько 18 год. 30 хв. 16 січня 2018 року з метою подальшого збуту.
16 січня 2018 року близько 18 год. 30 хв. під час проведення обшуку за адресою:                             АДРЕСА_2 , в приміщенні квартири з куртки останнього було вилучено поліетиленовий пакет зі згортком фольги, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 4.445 г, крім того, на кухні у вказаному помешканні було виявлено та вилучено дошку, картку з полімерного матеріалу та металеве лезо на яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 5.641 г (на дошці з полімерного матеріалу), 0.006 г (на картці з полімерного матеріалу) та 0.016 г (на металевому лезі), також під час санкціонованого обшуку за вказаною адресою виявлено та вилучено відрізок тканини з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,835 г крім того, виявлено та вилучено скляну банку місткістю 0.5 дм3, в якій містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0.081 г, також за адресою проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено скляну банку 3 л та скляну банку 1.5 л, в змивах яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0.0006 г (в змивах із скляною місткістю 3 л) та 0.0015 г (в змивах із скляною місткістю 1.5 л), крім того, виявлено та вилучено скляну колбу з рідиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 1,378 г.
Загальна маса амфетаміну, вилученого під час санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 (в перерахунку на амфетамін - основу), становить 12,4041 г, що становило великий розмір.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі  захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. 
Захисник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не були вирішені клопотання сторони захисту щодо недопустимості доказів, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та покладення в основу обвинувального вироку недопустимих доказів. 
На думку захисника, при ухваленні вироку суд першої інстанції послався на протокол обшуку від 16 січня 2018 року, складений з порушеннями ст. 236 КПК.
Захисник зазначає, що апеляційний суд при постановленні рішення не застосував правові позиції Верховного Суду, зокрема викладені в постанові від 4 червня                          2020 року в справі № 744/499/19.
Суд, як вказує захисник, не надав оцінки довідці з наркодиспансеру за результатами освідування ОСОБА_7 , що спростовують обвинувачення у виготовленні наркотичних засобів останнім з метою збуту.
Суд першої інстанції, на думку захисника, перебравши на себе повноваження сторони обвинувачення, неправильно визначив вилучені в процесі обшуку предмети та обладнання як єдиний комплекс для виробництва наркотичних речовин, що було покладено в основу обґрунтування винуватості ОСОБА_7 за ст. 313 КК.
Захисник вважає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки факту проведення обшуку в рамках іншого кримінального провадження.
Захисник стверджує про безпідставність посилання суду апеляційної інстанції щодо фіксування судового засідання слідчим суддею під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку виключно за клопотанням.
Захисник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції залишено поза увагою порушення права на захист ОСОБА_7 та застосування фізичного насильства до останнього під час обшуку житла.
Захисник вважає недопустимими в якості доказів висновки судових експертиз через використання експертами  пояснень ОСОБА_7 , визнаних недопустимими як докази. 
На думку захисника, апеляційний суд всупереч ч. 2 ст. 419 КПК не навів в ухвалі мотивів постановленого рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор   ОСОБА_5   заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу в повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій                   у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.Вказаних вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Проте апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався. Суд не надав належної оцінки доводам апеляційних скарг захисників щодо: визнання протоколу обшуку від 16 січня 2018 року недопустимим доказом у зв`язку з порушенням слідчим вимог ст. 236 КПК під час проведення обшуку, зокрема застосування фізичного насильства до ОСОБА_7 та не роз`ясненням права на захист останньому; відсутності технічної фіксації судового засідання під час ухвалення процесуального рішення про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 ; залучення свідками у даному кримінальному провадженні понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є студентами навчального закладу, що здійснює підготовку кадрів для поліції, і на день проведення обшуку у житлі, в якому мешкав ОСОБА_7 , проходили практику в Черкаському відділі поліції ГУНП в Черкаській області, а, отже, не взяття до уваги судом першої інстанції, що обшук проводився за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п. 25 ч. 1 ст. З КПК до учасників кримінального провадження; безпідставного внесення даних до ЄРДР за №12018251010000347 від 17 квітня 2018 року.
Своє рішення про залишення без змін вироку стосовно ОСОБА_7  апеляційний суд належним чином не мотивував, а обмежився лише загальними висновками про правильність рішення місцевого суду, не конкретизувавши, з яких підстав його визнано законним й обґрунтованим, а висновки апеляційного суду щодо обов`язковості застосування технічних засобів фіксування виключно за клопотанням учасників процесуальної дії не ґрунтуються на вимогах закону.
Залишивши поза увагою доводи захисника щодо відсутності фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, апеляційний суд не врахував положень закону.
З положень ч. 4 ст. 107 КПК  вбачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. Слідчий суддя, суд може обмежити чи заборонити доступ сторін кримінального провадження з боку захисту до результатів технічного запису з метою забезпечення недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування у разі, якщо на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчий, прокурор надали результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, сторона захисту має право на доступ до технічного запису судового засідання щодо розгляду клопотання про обшук.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК  під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, у процесі досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- й відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, який здійснив суд у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Пунктом 4 ч. 3 ст. 87 КПК встановлено, що недопустимими є докази, які були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо таку ухвалу виніс слідчий суддя без проведення повної технічної фіксації засідання.
Поза увагою апеляційного суду залишились також доводи сторони захисту про порушення права на захист  ОСОБА_7 , якому не було роз`яснено про можливість залучення захисника, а, як встановлено колегією суддів Верховного Суду, з відеозапису проведення обшуку  приміщення квартири за місцем його проживання останній виявляв бажання мати захисника. 
Судом апеляційної інстанції, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника, не було з`ясовано, в рамках якого обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 , проведено обшук.
Згідно із  ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства.
З огляду на положення статті 7 КПК  кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Відповідно до приписів частин 1 - 3 ст. 20 КПК  підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК  підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку чи ухвали. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 10 грудня 2019 року у справі № 399/301/17.
Апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, оскільки не навів мотивів на спростування доводів захисників щодо порушення права на захист ОСОБА_7 , щодо участі в якості понятих під час обшуку студентів профільного навчального закладу, відсутності повної технічної фіксації засідання слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 січня 2018 року, щодо застосування фізичного насильства до ОСОБА_7 під час обшуку, та не обґрунтував свого рішення належним чином, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про відсутність порушень процесуальних прав обвинуваченого та їх реалізації в ході судового розгляду справи, відсутність істотних порушень КПК. Тому суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості перевірити доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та доводи касаційної скарги, пов`язані з оцінкою допустимості доказів.
Таким чином, апеляційний суд не перевірив та належним чином не проаналізував усіх доводів в апеляційних скаргах захисників, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статті 419 КПК.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно відповідно до вимог статей 94,                       439 КПК, положень глави 31 КПК дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду                        м. Черкаси від 8 січня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від                      17 червня 2020 року  щодо ОСОБА_7  задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2020 року щодо                             ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_3