Єдиний унікальний номер 234/21226/19 
Номер провадження 22-ц/804/851/21        

  
Номер провадження 22-ц/804/851/21 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

07 квітня 2021 року                                     Донецький апеляційний суд в складі колегії:
                                                                       головуючого судді: Новікової Г.В. 
                                                                       суддів: Гапонова А.В., Никифоряка Л.П.,
            за участю секретаря Ротар Я.Б.

розглянувши у  відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції  в м. Бахмуті апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 16 листопада 2020 року (ухваленого під головуванням судді Кравченко О.Ю.  у м. Краматорськ Донецької області, повний текст складено 26 листопада 2021 року)  у цивільній справі №234/21226/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – Орган опіки та піклування Краматорської міської ради про усунення перешкод у вихованні дитини, - 

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду  із зазначеним вище позовом, який обґрунтовував тим, що  з 25.06.2013 року він перебував у шлюбі з відповідачкою.Від шлюбу мають сина   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
23 вересня 2016 року шлюб між ним та ОСОБА_2 розірвано.  Син проживає з матір`ю ОСОБА_2 ..  
Рішенням Апеляційного суду Донецької області від 09 листопада 2017 року у справі №234/8760/17 було змінено рішення Краматорського міського суду Донецької області від 13.09.2017 року та встановлений наступний спосіб його участі у вихованні дитини та спілкуванні з сином: у вихідні дні місяця (субота та неділя) через тиждень та у святкові дні по черзі з 10 годин до 17 годин; для оздоровлення дитина повинна надаватися йому кожного року на 15 діб влітку та 10 діб взимку в період його відпустки. 
Відповідач тривалий час не виконувала судове рішення, не надавала можливості спілкування з дитиною та ігнорувала його обов`язок та право приймати участь у вихованні дитини. У зв`язку з цими обставинами він вимушений був 02 березня 2018 року звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною. Однак на прохання відповідачки, яка завірила його про припинення перешкоджання щодо виконання судового рішення, він звернувся до суду з клопотанням про залишення позовних вимог без розгляду. 21.05.2018 року ухвалою суду по справі №234/2703/18, провадження №2/234/1548/18 його позовні вимоги були залишені без розгляду. 
      Деякий час, відповідач виконувала домовленість та не перешкоджала йому у вихованні дитини.  Через деякий час відповідач порушила свої обіцянки і умисно стала перешкоджати його участі у вихованні дитини та спілкуванню з сином, а саме не виводити йому дитину в узгоджені між ними дні, не відповідала на дзвінки та СМС-повідомлення, ігнорувала письмові запити тощо. Зазначені систематичні факти підтверджувались зверненнями до поліції та поштовою кореспонденцією.
       Він є військовослужбовцем і у зв`язку з цим не кожний раз має можливість своєчасно забрати дитину в узгоджені дні для спілкування. Тому з метою не порушувати встановлені дні та час для спілкування з дитиною, він надав дозвіл своїй матері ОСОБА_4 , яка є бабусею його сина, на всі необхідні медичні втручання стосовно дитини та право забирати його на час спілкування у рамках виконання рішення суду, щодо встановленого способу у вихованні дитини. 
Вважав, що відповідач ухиляється від виконання судового рішення щодо його спілкування з дитиною та участі у її вихованні, тривалий час він не бачився з дитиною та не має відомостей стосовно стану  здоров`я. 
Просив  усунути перешкоди у вихованні дитини та зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкоди у вихованні сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та спілкуванні з ним відповідно до встановленого способу його участі у вихованні дитини.
Рішенням Краматорського міського від 16 листопада 2020 року в задоволенні позовних вимог   відмовлено.

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції  та задовольнити  позовні вимоги, а у разі визнання судом їх тотожності із позовними вимогами у справі №234/8760/17 провадження у цій справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 255 ЦПК України.  
Вважає висновок суду першої інстанції щодо відсутності для нього періодичних перешкод з боку відповідача у спілкуванні з дитиною необґрунтованим. Суд не прийняв до уваги докази, а саме відеозапис, скріни переписки в вайбері, доказів умисного не отримання поштових відправлень позивачем та свідченням свідка ОСОБА_6 ..
Він має право передоручати своїй матері спілкування з дитиною та право отримувати її у відсутність позивача, так як і ОСОБА_4 як баба дитини має право спілкуватись із нею. Вважає з цього приводу порушенням принципу рівності перед законом можливість передоручення відповідачем своїй матері повноважень з приводу отримання та передачі дитини.
Вважає недоречним посилання суду першої інстанції в обґрунтування відмови у позові на те, що позивач менше звертався до органів поліції щодо порушень зі сторони відповідача ніж його мати, а також те, що надання дитини  протягом двох відпусток в літку є підтвердженням не ухиляння від виконання рішення суду.
Також на думку позивача, суд першої інстанції прийшовши до висновку про тотожність  позовних вимог у цій справі вимогам у розглянутій справі №234/8760/17 за якою видано виконавчий лист, повинен був застосувати положення п.3 ч.1 ст. 255 ЦПК України та закрити провадження у справі. Однак суд першої інстанції не зробив цього та ще й постановив рішення, яке повністю суперечить рішенню апеляційної інстанції у справі №234/8760/17.
      У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 – адвокат Гуревич Р.Г. просить апеляційну скаргу  залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване та таке, що прийнято із дотриманням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, а судом першої інстанції не встановлено факту вчинення відповідачкою перешкод батьку у спілкуванні з дитиною.  Крім того у ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 надавала ОСОБА_1 можливість бачитись із дитиною й у ті дні, які не були обумовлені судовим рішенням.   
  У судове засідання, проведене в режимі відеоконференції з Краматорським міським судом,  з`явилися представник ОСОБА_1 - адвокат Григор`єв О.І., Григор`єва М.М. та її представник– адвокат Гуревич Р.Г., представник орган опіки та піклування Краматорської міської ради – Остроушко В.В.. ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення судових повісток-повідомлень (т 2 а. с. 39).  
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату,час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність осіб, які не з`явилися до суду, оскільки вони належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи і від них не надійшло письмове клопотання про відкладення розгляду справи із зазначенням поважності причин.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній  доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню  з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що Законом  України «Про виконавче провадження» регламентовано порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною. Позивач не звертався з приводу примусового виконання рішення суду.
Такий висновок   відповідає встановленим обставинам та вимогам закону.
     Статтею 1 Закону  України «Про виконавче провадження»  встановлено,що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, 

іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
      Примусове виконання рішень згідно статті 5 Закону покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
      Статтею 63 Закону визначено порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, а саме:
1. За рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
2. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
3. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
4. Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 та   ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 (т.1 а.с.10).
Рішенням Краматорського міського суду  від 13 вересня 2017 року, зміненим рішенням Апеляційного суду Донецької області від 19 листопада 2017 року ОСОБА_1 встановлено час спілкування зі своїм малолітнім сином –  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , наступним чином:
- у вихідні дні місяця (субота та неділя) через тиждень та у святкові дні (Новий рік, Різдво, Міжнародний жіночій день, Пасха (Великдень), День міжнародної солідарності трудящих, День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги), Трійця, День Конституції України, День незалежності України, День захисника України) по черзі з 10.00 години до 17.00 години  
- для оздоровлення кожного року на 15 діб влітку та 10 діб взимку в період відпустки ОСОБА_1    (т.1 а.с.10-13,14-16). 
В обґрунтування позовних вимог про усунення перешкод у виховані дитини позивач посилався на те,що рішенням Краматорського міського суду від 13.09.2017 року, зміненим рішенням Апеляційного суду Донецької області від 09 листопада 2017 року у справі №234/8760/17 було встановлено спосіб його участі у вихованні дитини та спілкуванні з сином. Однак відповідачка перешкоджає йому,у встановлені дні не дає йому зустрічатися та спілкуватися із сином. Просив зобов`язати відповідачку не чинити перешкоди у спілкуванні з сином відповідно до встановленого рішенням суду  способу його участі у виховані дитини.
Таким чином,спір про усунення перешкод у спілкуванні позивача з сином вирішено рішенням Краматорського міського суду від 13.09.2017 року зміненим рішенням Апеляційного суду Донецької області від 09 листопада 2017 року,яким встановлено спосіб   участі позивача у 

виховані дитини. Підставою цього спору є невиконання відповідачем рішення
Краматорського міського суду  від 13.09.2017 року.
        Позивач та його представник підтвердили, що з приводу примусового виконання судового рішення позивач не звертався до державної виконавчої служби.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що  Закон «Про виконавче провадження» доповнено статтею 64-1 згідно із Законом № 2475-VIII від 03.07.2018 року, якою передбачено порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною. І зокрема встановлено:
1. Виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
2. Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
3. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
4. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
5. У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
6. Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.
7. Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що в даному випадку позивач обрав не той спосіб захисту порушеного права. Оскільки повинно вирішуватися питання щодо виконання уже ухваленого судового рішення відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження».
В мотивувальній частині рішення судом першої інстанції зазначено,що позивачем не надано доказів того, що відповідач перешкоджає йому у спілкуванні з дитиною. Зазначений висновок є помилковим, однак не впливає на правильність висновку суду про те, що спір виник після ухвалення рішення на стадії його виконання і предметом спору не було встановлення наявності чи відсутності перешкод у спілкуванні з дитиною.  
Необґрунтованими  є посилання в апеляційній скарзі на необхідність закриття провадження у справі на підставі п.3 ч.1 ст. 255 ЦПК України. 
У пункті 1 статті 6 Конвенції закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» (від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду цивільної справи без винесення судового рішення у зв`язку із виявленням після відкриття провадження обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.
      Підстави для закриття провадження у справі є вичерпними та визначені у статті 255 ЦПК України.
Закриття провадження у справі у цьому разі можливе за умови, що рішення, яке набрало законної сили, є тотожним до позову, який розглядається, тобто збігаються сторони, предмет і підстави позовів.
Відповідно до наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.
Рішенням Краматорського міського суду від 13.09.2017 року, зміненим рішенням Апеляційного суду Донецької області від 19 листопада 2017 року, встановлено спосіб участі у вихованні та спілкуванні із малолітньою дитиною.
Підставою позову в цій справі, який розглянув суд першої інстанції, є невиконання рішення суду про встановлення порядку спілкування з дитиною.
Оскільки позивач ОСОБА_1 пред`явив до суду інший предмет позову, то в суду не має правових підстав для закриття провадження у справі.
Додані ж ОСОБА_1 до апеляційної скарги документи, а саме скріни переписки через мессенджер  не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки не є належним та допустимим доказом у розумінні статей 77,78,79,80 ЦПК України, оскільки в ній не ідентифіковані сторони. Крім того позивач не заявляє клопотання щодо їх залучення до матеріалів справи та не вказує на причини їх неподання до суду першої інстанції.  У суді першої інстанції справа слухалась за участі сторін, де вони мали можливість надати суду свої доводи та заперечення, таким чином право доступу до правосуддя не було обмежено, а до апеляційної скарги не надано доказів, що стороні чинилися перешкоди в користуванні процесуальними правами.
     За встановлених обставин суд першої інстанції повно та всебічно дослідив і оцінив обставини справи, належність, допустимість, достовірність кожного наданого сторонами та третіми особами доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, в тому числі й тих, на які посилається апелянт, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон який їх регулює, та дійшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову. Підстав для скасування рішення суду першої інстанції не має.
      Усі доводи,викладені в апеляційній скарзі були предметом дослідження суду першої інстанції і правильно визнані судом безпідставними. Вони не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законів, що призвело, або могло призвести до неправильного вирішення справи.
     Постановлене судом рішення   є законним і обґрунтованим, вимоги матеріального і процесуального права при розгляді справи додержані. 
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на висновок про залишення апеляційної скарги без задоволення та оскаржуваного рішення без змін, а також на положення ст. 141 ЦПК України, не має підстав для зміни розподілу 
судових витрат, а витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 375, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Краматорського міського суду  від 16 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08 квітня 2021 року.

Судді: