ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Верховного Суду Гриціва М. І., Прокопенка О. Б., Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 21 квітня 2021 року в адміністративній справі № 9901/142/20 (провадження № 11-288заі20) за позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича про визнання неправомірним та скасування Указу Президента від 05 лютого 2020 року № 41/2020 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі - КАС ВС) від 05 червня 2020 року.
1. 01 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до КАС ВС з позовом, у якому просила визнати протиправним та нечинним Указ Президента України від 05 лютого 2020 року № 41/2020 «Про затвердження організаційної структури Державного бюро розслідувань» (далі - Указ № 41/2020).
Позов мотивувала тим, що відносно неї як громадянки України, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22019000000000317 за ознаками погрози вбивством Президенту України.
Досудове розслідування цього кримінального провадження здійснює слідчий Першого слідчого відділу Першого управління організації досудових розслідувань  Державного бюро розслідувань (далі - ДБР). Саме тоді Президент України Указом № 41/2020 затвердив організаційну структуру ДБР, яка не передбачала наявності в структурі Центрального апарату ДБР «першого управління організації досудових розслідувань» та «першого слідчого відділу» у складі цього управління.
Попри це, після видання Указу № 41/2020 особи, які іменують себе слідчими «першого управління організації досудових розслідувань» ДБР, продовжили подавати клопотання слідчим суддям, перебуваючи на посадах старої (попередньої, трансформованої) структури ДБР. Серед цих клопотань були й клопотання про обрання запобіжних заходів позивачці, які слідчі судді задовольняли.
ОСОБА_1 зазначає, що через оскаржуваний Указ вона не має обґрунтованої впевненості у власному правовому становищі як підозрюваної у кримінальному провадженні, оскільки органи, що здійснюють досудове розслідування стосовно неї, не перебувають у структурі Головного слідчого управління ДБР відповідно до оскаржуваного Указу.
З погляду позивачки, вона входить до кола суб`єктів правовідносин, до яких застосовується Указ № 41/2020.
2.КАС ВС ухвалою від 05 червня 2020 року відмовив у відкритті провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
3.Позивачка ОСОБА_1 не погодилася з таким рішенням і подала до Великої Палати апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 05 червня 2020 року, а справу направити для продовження розгляду до цього самого суду.
Постановою від 21 квітня 2021 року Велика Палата апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а рішення КАС ВС від 21 квітня 2021 року - без змін.
Своє рішення Велика Палата мотивувала так.
Президент України Указом № 41/2020 затвердив організаційну структуру ДБР. Саме тоді в провадженні ДБР знаходилося кримінальне провадження про переслідування позивачки у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення.
Хоча позивачка ОСОБА_1 стверджує, що видання Указу № 41/2020 спричинило настання для неї негативних наслідків - створило правову невизначеність щодо її статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, однак, як визначила Велика Палата, у цій справі відповідач - Президент України, не здійснював стосовно неї публічно-владних управлінських функцій.
Між позивачкою та відповідачем немає публічно-правового спору, а це означає, що немає безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між виданням оскаржуваного Указу глави держави і порушеними правами, як їх ідентифікує позивачка. Як гадає Велика Палата , у цій частині суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у позивачки немає права на звернення із цим адміністративним позовом до суду (в широкому розумінні пункту 1 частини першої статті 170 КАС України) та наявні підстави для відмови у відкритті провадження у цій справі.
З цього Велика Палата висновує, що якщо немає публічно-правового спору між позивачкою та відповідачем, то не може бути й надання оцінки адміністративним судом іншим підставам позову ОСОБА_1 . Ці висновки суд апеляційної інстанції використав як підстави для зміни мотивації рішення суду першої інстанції.
4.Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
На жаль, ми не можемо беззастережно погодитися з правою позицією Великої Палати, яка виражена у цій справі.
Відповідно до частин першої, другої статті 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.
За частиною третьою статті 106 Основного Закону України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.
Згідно з пунктом 28 частини першої статті 106 Конституції України Президент України створює у межах коштів, передбачених у Державному бюджеті України, для здійснення своїх повноважень консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи і служби.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі № 1-17/2003 від 10 грудня 2003 року за конституційним поданням 47 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини першої статті 105, частини першої статті 111 Конституції України (справа щодо недоторканності та імпічменту Президента України) зазначено, що інститут Президента України ґрунтується на сукупності норм, що містяться у розділі V Конституції України, згідно з якими Президент України визначений, зокрема, главою держави, виступає від її імені, є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.
Конституційно-правовий статус інституту Президента України базується на правилах та нормах, які регулюють положення глави держави у механізмах державного управління. Порядок діяльності Президента України, його повноваження, взаємодія з іншими органами державної влади та місцевого самоврядування нормативно встановлені. 
До повноважень Президента України, закріплених у Конституції України, серед інших, належать повноваження, пов`язані з призначенням на посади і звільненням з посад, зокрема, голів місцевих державних адміністрацій та інших посадових осіб. 
5.Президент України Указом № 41/2020 затвердив організаційну структуру ДБР. Згідно із затвердженою структурою ДБР складалася, зокрема, з Центрального апарату, до якого входить серед інших і Головне слідче управління. 
За приписами частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 5 цього Кодексу кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).
Відповідно до пункту 17 частини першої статті 4 КАС України публічною службою є діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах <…>, інша державна служба, патронатна служба в державних органах <…>. 
За пунктом 19 частин першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк. 
Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією.
Положеннями частини четвертої статті 22 КАС України передбачено, що Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи <…> щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності, зокрема, Президента України.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України <…> визначені у статті 266 КАС України. Правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ, зокрема, щодо: законності (крім конституційності) постанов Верховної Ради України, указів і розпоряджень Президента України (пункт 1 частини першої); законності дій чи бездіяльності зокрема, Верховної Ради України, Президента України (пункт 2 частини першої).
6. Справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Обираючи аргументи та приймаючи докази, суд зобов`язаний обґрунтувати свій судовий розсуд шляхом наведення підстав для такого рішення, основних доводів (аргументів) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю має дослідити змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конституцією України.
7. У справі, що розглядалась, оскаржувався Указ Президента України, який мав якийсь стосунок до суб`єктивних прав позивачки. Не викликає сумнівів, що цей акт видав Президент України як орган державної влади в межах наданих йому Конституцією України владних повноважень. 
Щонайменше такі акти можуть стати предметом скарги про їхнє скасування. У такому разі, якщо суд має перевірити, чи відповідають певні акт чи захід правовій нормі, то презюмується, що суд розглядає об`єктивний, публічний спір щодо незаконності акта. Якщо суд має забезпечити дотримання особистих прав скаржника, то в цьому разі йтиметься про суб`єктивний спір, прикладом якого є спори, що виникають з договірних правовідносин, чи спори про відшкодування шкоди.
За видовою ознакою Глава держави видав нормативний, підзаконний обов`язковий до виконання, не індивідуальний акт, який створив наслідки. Спричинення наслідків охоплює підсумок (ефект), який цей акт детермінував для правового становища особи. Ці наслідки можуть мати різний юридичний вплив.
Коли видавався Указ про затвердження організаційної структури ДБР автор цього документа діяв і реалізовував функції публічного владного державного органу, оскільки тільки використання цих повноважень може призвести до видання акта і настання наслідків, пов`язаних з його виданням. 
Усунути негативну дію акта Президента України особою, для якої він створив шкідливі наслідки, інакше як через визнання акта незаконним не існує. Визнати підзаконний акт незаконним можна тільки в судовому порядку. Для цього створена система судів адміністративної юрисдикції і процедури, які належить застосовувати. У межах цієї системи встановлений компетентний суд із повноваженнями на визнання Указу Президента України незаконним.
8.Нагадаємо, що позивачка ОСОБА_1 стверджувала, що видання Указу № 41/2020 створило правову невизначеність щодо її статусу підозрюваної у кримінальному провадженні. Натомість суд першої інстанції і Велика Палата визначили, що Президент України, коли видав оспорений у цій справі акт, не здійснював стосовно позивачки публічно-владних управлінських функцій. 
Велика Палата вирішила, що у позивачки немає права на звернення із цим адміністративним позовом до суду (в широкому розумінні пункту 1 частини першої статті 170 КАС України), а також виснувала, що якщо немає публічно-правового спору між позивачкою та відповідачем, то й не може бути надання оцінки адміністративним судом іншим підставам позову ОСОБА_1 .
9. Однак якщо вкотре звернутись до змісту позовної заяви і доданих до неї матеріалів, то можна побачити, що Президент України у часі видав акт (Указ № 41/2020), яким запровадив певні зміни у сфері управління (затвердив (нову) організаційну структуру ДБР). Позивачка вважає, що видання Президентом України цього Указу зачіпає чи (щонайменше) порушує її інтереси як учасниці кримінального провадження, стосовно якої слідчі ДБР здійснюють кримінальне провадження, позаяк впливає на визначення правого статусу та повноваження слідчих цього органу, а відтак і на визначеність її правового становища як сторони кримінального провадження.
За обґрунтуванням позивачки, попри організаційну й структурну зміну ДБР, здійснену актом глави держави, яка мала трансформувати повноваження слідчих цього органу, стосовно неї провадять слідчі дії й застосовують обмежувальні заходи слідчі, які, як можна зрозуміти з доводів позивачки, не повинні мати на це повноваження.
За інтерпретацією позивачки протиправності (незаконності) Указу № 41/2020 можна угледіти, що вона оскаржує дії та рішення публічного державного органу, на акти, дії та бездіяльність якого поширюється судовий контроль відповідного суду адміністративної юрисдикції. ОСОБА_1 мотивує протиправність акта глави держави настільки, наскільки об`єктивно можна визначити (побачити) негативний вплив конкретного акта глави держави на її права чи інтереси, заявляє і формує вимоги таким чином, що принаймні їй давали підстави очікувати на посутнісний судовий розгляд її вимог, або, кажучи простіше, очікувати здійснення правосуддя.
Окреслене позивачкою обґрунтування стверджуваного порушення її права (та/або інтересів) на стадії відкриття позовного провадження, навіть якщо з обсягу та змісту обставин порушення ймовірно можна визначити (передбачити) перспективу розгляду заявлених вимог, не дозволяє наперед, без дослідження й оцінки в межах судового розгляду всіх доводів, трактувати їхню фактичну та юридичну природу й констатувати, що між виданням відповідачем оспорюваного акта та наслідками, які описує позивачка, немає причинного зв`язку чи, як виснувала Велика Палата , оспорюваний акт глави держави не був стосовно позивачки формою вираження публічно-владних управлінських функцій. 
На наше переконання, з погляду завдання та мети адміністративного судочинства на стадії відкриття позовного провадження об`єктивно неприпустимо встановлювати обставини, які стосуються суті спору, та використовувати їх як передумови для відмови у відкритті позовного провадження, а звідси послуговуватися ними як підставами для обмеження доступу до правосуддя.
У світлі викладеного вважаємо, що в межах вимог позову ОСОБА_1 Велика Палата не повинна була погоджуватися з рішенням про відмову у відкритті позовного провадження, а мала ухвалити рішення, за наслідками якого суд першої інстанції мав би продовжити розгляд справи за заявленими позовними вимогами про визнання неправомірним та скасування Указу № 41/2020.
Судді:                                                                                         М. І. Гриців
                                                                                                  О. Б. Прокопенко
О. М. Ситнік