ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 200/13598/19-а
адміністративне провадження № К/9901/9107/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Радишевської О.Р., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  200/13598/19-а
за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, за участю третьої особи - Державної екологічної інспекції у Донецькій області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020  року, прийняте у складі головуючого судді Бабаш Г.П.,
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Геращенка І.В., суддів Казначеєва  Е.Г., Компанієць І.Д.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної екологічної інспекції України (далі - відповідач, ДЕІ), за участю третьої особи - Державної екологічної інспекції у Донецькій області (третя особа, ДЕІ у Донецькій області), в якому просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати наказ ДЕІ від 20 червня 2019 року №216-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";
1.2 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ДЕІ у Донецькій області - головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Донецької області.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що в день звільнення він перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності. Розірвання трудового договору з ініціативи власника не може бути визнаним обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок.
3. Відповідач проти задоволення позову заперечував та зазначив, що, приймаючи оскаржуване рішення відповідач діяв відповідно до вимог Закону України «Про державну службу». Позивач за результатами щорічного оцінювання отримав дві підряд негативні оцінки, що є підставою звільнення зі служби. Стосовно доводів позивача про його перебування на лікарняному в день видачі наказу відповідач зазначив, що позивач про це не повідомив ні установу-роботодавця в особі Державної екологічної інспекції в Донецькій області, ні суб`єкта призначення в особі Держекоінспекції.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
4. Наказом Державної екологічної інспекції України від 08 червня 2012 року № 113-о ОСОБА_1  призначений на посаду начальника Державної екологічної інспекції у Донецькій області.
5. Наказом Державної екологічної інспекції України № 216-о від 20 червня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади 20 червня 2019 року у зв`язку з отримання ним двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності відповідно до пункту 3 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
6. Наказом ДЕІ у Донецькій області від 20 червня 2019 року № 51-о оголошений наказ про звільнення позивача. Також пунктом 2 цього наказу визначено вважати днем звільнення ОСОБА_1 з посади перший день виходу на роботу, в тому числі після тимчасової непрацездатності.
7. Наказом ДЕІ у Донецькій області від 06 серпня 2019 року № 51 внесені зміни до вищенаведеного наказу № 51-о, а саме: пункт 2 доповнено  словами і цифрами« 06  серпня 2019 року, у зв`язку із не встановленням місця перебування».
8. Відповідно до актів ДЕІ у Донецькій області про відсутність співробітника на робочому місці від 06 червня 2019 року, 07 червня 2019 року, 10 червня 2019 року -14  червня 2019 року, 18 червня 2019 року - 20 червня 2019 року позивач з 9 год 00 хв до 18 год 00 хв(17 год 00 хв) відсутній на робочому місці.
9. Позивачем до матеріалів справи надано листок непрацездатності серії АДГ №  405872 щодо перебування на амбулаторному лікуванні з 20 червня 2019 року по 05  липня 2019 року. Стати до роботи вказано 06 липня 2019 року.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
10. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020  року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року, відмовлено в задоволенні позову.
11. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідачем не порушено права позивача не бути звільненим під час тимчасової непрацездатності, оскільки, з урахуванням наказу Державної екологічної інспекції у Донецькій області № 51 від 06 серпня 2019  року, днем звільнення позивача вважається 06 серпня 2019 року, що не суперечить наявному в позивача листка непрацездатності серії АДГ № 405872, згідно якого стати до роботи він мав 06 липня 2019 року.

ІV. Касаційне оскарження
12. Не погодившись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 15 квітня 2021 року.
13. У касаційній скарзі позивач посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, невідповідність висновку судів першої та апеляційної інстанцій встановленим обставинам справи. Так, заявник касаційної скарги зауважує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях не застосували норми матеріального права, а саме: статті 40 КЗпП України щодо звільнення позивача під час тимчасової непрацездатності, без урахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 10 січня 2020 року в справі № 826/24661/15, відповідно до якого звільнення особи, що працює на постійній безстроковій основі (яка має суттєві відмінності від контрактної) під час тимчасової непрацездатності визнано незаконним, з урахуванням того, що зміни у чинному законодавстві щодо праці на контрактній основі відбулися вже після звільнення позивача.
13.1. Додатково позивач зазначає, що третя особа не є суб`єктом призначення, а отже, не мала права на внесення змін до наказу ДЕІ від 20 червня 2019 року № 216.
13.2. Крім того, позивач зауважує на порушенні судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: не задоволенні заяв про відвід судді та позбавлено позивача права та можливості надати відповідь на відзив відповідача.
14. За таких обставин позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.
15. Ухвалою Верховного Суду від 29 квітня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача. Витребувано справу № 200/13598/19-а із Донецького окружного адміністративного суду.
16. 18 травня 2021 року справа № 200/13598/19-а надійшла до Верховного Суду.
17. Також до Верховного Суду 28 квітня 2021 року надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу, в якій ДЕІ спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
18. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
19. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
21. Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Закону України від 10 грудня 2015  року № 889-VIII «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (у редакції чинній на дату виникнення спірних відносин, далі - Закон № 889) правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
21.1. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
21.2. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
22. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 87 Закону № 889 підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є отримання державним службовцем двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності.
23. Абзацом 6 статті 5-1 КЗпП України визначено, що Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
24. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
25. Згідно з пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від  06  листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина четверта статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому, маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

VІ. Позиція Верховного Суду
26. Відповідно до ухвали Верховного Суду від 29 квітня 2021 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги про те, що суди попередніх інстанцій не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 10 січня 2020 року в справі № 826/24661/15, відповідно до якого звільнення особи, що працює на постійній безстроковій основі (яка має суттєві відмінності від контрактної) під час тимчасової непрацездатності визнано незаконним, з урахуванням того, що зміни у чинному законодавстві щодо праці на контрактній основі відбулися вже після звільнення позивача.
27. Так, предметом розгляду у цій справі є питання правомірності звільнення працівника під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності.
28. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
29. При розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються норми, встановлені спеціальними законами. У разі, коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то необхідно застосовувати законодавство про працю, зокрема КЗпП України.
30. Судом апеляційної інстанції правильно встановлено, що норми Закону № 889 в редакції станом на дату звільнення позивача не регулюють обставини звільнення в період його тимчасової непрацездатності, тому застосуванню підлягають положення КЗпП України.
31. Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
32. Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності стосуються як передбачених статтею 40 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до листка непрацездатності серії АДГ № 405872 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 20 червня 2019 року по 05 липня 2019 року. Стати до роботи вказано 06 липня 2019  року.
34. Відповідно до наказу ДЕІ України від 20 червня 2019 року № 216-о ОСОБА_1 звільнено з посади 20 червня 2019 року у зв`язку з отриманням ним двох підряд негативних оцінок за результатами оцінювання службової діяльності відповідно до пунктом 3 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
35. Водночас наказом ДЕІ у Донецькій області від 20 червня 2019 року № 51-о оголошений наказ про звільнення позивача. Пунктом 2 цього наказу визначено вважати днем звільнення ОСОБА_1 з посади перший день виходу на роботу, в тому числі після тимчасової непрацездатності.
36. Наказом ДЕІ у Донецькій області від 06 серпня 2019 року № 51 внесено зміни до вищенаведеного наказу № 51-о, а саме: пункт 2 доповнено словами і цифрами: « 06  серпня 2019 року, у зв`язку із не встановленням місця перебування».
37. Отже, судами першої та апеляційної інстанцій правильно зауважено, що фактично днем звільнення позивача, із урахуванням наказу ДЕІ у Донецькій області від  20  червня 2019 року № 51-о, є 06 серпня 2019 року.
38. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки відповідачем не порушено право позивача не бути звільненим під час тимчасової непрацездатності, із урахуванням дати звільнення позивача 06 серпня 2019 року (наказу Державної екологічної інспекції у Донецькій області № 51 від 06 серпня 2019 року), що не суперечить наявному у позивача листку непрацездатності серії АДГ № 405872, згідно з яким стати до роботи він мав 06 липня 2019 року.
39. Щодо доводів касаційної скарги стосовно неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 10 січня 2020 року в справі № 826/24661/15, Верховний Суд у цій справі зауважує таке.
40. У постанові Верховного Суду від 10 січня 2020 року у справі № 826/24661/15 встановлено, що позивача звільнено із займаної посади 30 вересня 2015 року, тобто у період його перебування у стані тимчасової непрацездатності з 14 вересня 2015 року по 02 жовтня 2015 року (листок непрацездатності серії АГЗ № 624560). 
41. Проте у цій справі позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності з 20  червня 2019 року по 05 липня 2019 року. Стати до роботи вказано 06 липня 2019  року (листок непрацездатності серії АДГ № 405872), а із урахуванням наказу ДЕІ у Донецькій області від 20 червня 2019 року № 51-о днем звільнення позивача є 06  серпня 2019 року, а саме: не у період тимчасової непрацездатності позивача.
42. Отже, обставини встановлені у справі № 826/24661/15 та у цій справі не є аналогічними.
43. Доводи касаційної скарги стосовно того, що третя особа не є суб`єктом призначення, а отже, не мала права на внесення змін до наказу ДЕІ від 20 червня 2019 року № 216, висновків судів попередніх інстанцій не спростовує, оскільки накази ДЕІ у Донецькій області від 20 червня 2019 року № 51-о та від 06 серпня 2019 року №  51 не є предметом розгляду у цій справі.
44. Доводи касаційної скарги стосовно позбавлення позивача права та можливості надати відповідь на відзив відповідача, висновків судів попередніх інстанцій не спростовує, оскільки позивач неодноразово ознайомлювався із матеріалами справи (том 2, а.с. 90, 91, 133) а отже, мав можливість ознайомитися зі змістом відзиву відповідача на позовну заяву та підготувати свою відповідь на вказаний відзив. Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 01 жовтня 2020 року позивач погодився із можливістю закінчення підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду.
45. Щодо доводів касаційної скарги стосовно не задоволення заяви про відвід судді Донецького окружного адміністративного суду Бабаш Г.П. ухвалами від 11 червня 2020 року та від 23 липня 2020 року, Донецьким окружним адміністративним судом при вирішенні цих заяв обґрунтовано зазначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для її відводу.
46. Статтею 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
46.1. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
47. Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Верховний Суд уважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

VІІ. Судові витрати
48. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В : 

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі № 200/13598/19-а залишити без змін. 

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                       Н.В. Шевцова

Судді:                                                                                          В.Е. Мацедонська

                                                                                          О.Р. Радишевська