ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

01 квітня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №583/2674/18 
Номер провадження 22-ц/816/538/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Собини О. І. 
з участю секретаря судового засідання – Чуприни В.І., 
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Комишанська сільська рада,
треті особи: Охтирська районна державна нотаріальна контора, ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційні скарги Комишанської сільської ради та ОСОБА_1 на рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2021 року в складі судді Ільченка В.М., постановлене у м. Охтирка, повний текст судового рішення виготовлено 15 січня 2021 року
                                                        в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду із позовом у липні 2018 року, ОСОБА_1 просила встановити факт родинних відносин за ступенем спорідненості: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 як матері та доньки, а також ОСОБА_5 та ОСОБА_4 як рідного брата та сестри; визнати недійсним заповіт № 399 від 27.12.2017, складений на території Комишанської сільської ради Грибом В.Н.; визнати за ОСОБА_4 в порядку спадкування право власності на майно за адресою: АДРЕСА_1 ; стягнути з Комишанської сільської ради та її виконавчого органу (виконкому) моральну шкоду у сумі 170 000 грн.
Свої вимоги мотивувала тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла її мати ОСОБА_6 та після її смерті відкрилася спадщина на майно, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Спадкова справа не відкривалася та свідоцтво про право на спадщину не видавалося, хоча фактично спадковим майном користувався ОСОБА_5 , який доводиться їй рідним братом по матері. ІНФОРМАЦІЯ_2 помер її брат та випадково вона дізналася, що 27.12.2017 посадовими особами Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області посвідчено заповіт ОСОБА_5 , за яким усе своє майно останній заповідав ОСОБА_2 . На переконання позивачки її брат не міг скласти такий заповіт, оскільки, він не мав правовстановлюючих документів, які б підтверджували його право на спадкове майно. Крім того, в той час він перебував у лікарні та за станом здоров`я не міг розуміти значення своїх дій та керувати ними, що свідчить про відсутність волевиявлення на складання заповіту.
Рішенням Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2021 року позов задоволено частково.
Встановлено факт родинних відносин, а саме, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є дочкою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_5 та рідною сестрою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Встановлено нікчемність заповіту, складеного 27 грудня 2017 року від імені ОСОБА_5 , посвідченого секретарем виконкому Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області, зареєстрованого в реєстрі № 399.
В задоволенні решти вимог відмовити.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи доведено, що позивачка є дочкою ОСОБА_8 , яка також мала прізвище ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та є сестрою ОСОБА_11 по матері. Також суд виходив з того, що вимоги позивача про визнання недійсним заповіту з підстав відсутності волевиявлення спадкодавця на складання заповіту є недоведеними та такими, що заявлені до неналежного відповідача, оскільки Комишансьтка сільська рада не є спадкоємцем за заповітом. Разом з тим, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний заповіт складений з порушенням його форми та посвідчення, оскільки в ньому не вказано про його вчинення за межами приміщення органу місцевого самоврядування та причини цього, натомість зазначено Комишанська сільська рада Охтирського району Сумської області, з чого має слідувати, що заповіт складався в приміщенні сільської ради, що суперечить показам свідків. Також відсутній другий примірник заповіту. За таких обставин оскаржуваний заповіт є нікчемним. Заявлена позивачем вимога про визнання за нею права власності на майно в порядку спадкування після смерті ОСОБА_5 , оскільки вона є передчасною, так як позивачем не надано доказів про неможливість успадкувати майно у встановлений позасудовий спосіб, шляхом звернення до нотаріуса. Також суд дійшов висновку, що вимога про стягнення з відповідача моральної шкоди також не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не зазначено обставин, які б свідчили про наявність підстав для відшкодування шкоди органом місцевого самоврядування незалежно від наявності його вини.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Комишанська сільська рада подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, про відмову в задоволенні позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги в частині встановлення факту родинних відносин, не звернув уваги на те, що позивачем невірно визначено сторони в спорі та залучено до участі в справі неналежного відповідача, водночас не залучено в якості відповідача по справі спадкоємця за заповітом – ОСОБА_12 . Вказує, що сільська рада може залучатися до справи в разі відсутності спадкоємців за законом чи за заповітом. Зазначає, що приймаючи рішення в частині нікчемності заповіту суд не врахував, що таке рішення має наслідком позбавлення права спадкування за заповітом ОСОБА_12 , який був призначений за розпорядженням заповідача в якості спадкоємця, незалежно від того, чи пред`являлися позовні вимоги про застосування наслідків нікчемності заповіту. Таким чином, відповідачем за вказаною вимогою має бути саме  ОСОБА_12 . Вказує, що від сільської ради примірник заповіту не витребовувався, а інші докази, що вказаний примірник був один, у справі відсутні, з огляду на що, суд безпідставно визнав доведеною вказану обставину.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне встановлення судом фактичних обставин справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити в цій частині нове, про задоволення вказаної частини позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог та визнав заповіт нікчемним замість визнання його недійсним. Зазначає, що визнавати заповіт нікчемним в судовому порядку немає необхідності, оскільки обов`язок перевірки заповіту на предмет нікчемності є обов`язком нотаріуса. Зазначає, що після смерті ОСОБА_7 її майном фактично користувався ОСОБА_5 , але ні він не вона не отримували свідоцтво про право власності. Таким чином, посадові особи відповідача не мали права посвідчувати заповіт. Зазначає, що тривалі судові процеси викликані протиправними діями відповідача завдають їй моральних страждань. Вказує, що з метою захисту своїх прав їй доводиться їздити на значні відстані, з Миколаївської області до Сумської.
Відзивів на апеляційній скарги від сторін до суду не надходило.
За клопотанням ОСОБА_1 розгляд справи призначено в режимі відеоконференції Очаківському міськрайонному суді Миколаївської області та Охтирському міськрайонному суді Сумської області, про що сторони та учасники справи були повідомлені.
Сторони та інші учасники справи до суду не прибули, про час та місце проведення судового засідання були оповіщені належним чином завчасно. 
До апеляційного суду на електронну пошту надійшла заява ОСОБА_1 про відкладення  розгляду справи на іншу дату у зв`язку із обмеженням і проведенням карантинних заходів  через спалах коронавірусу. 
Заява підписана не заявником, а представником ОСОБА_13 , яка не є фахівцем права, але допущена судом першої інстанції до участі у справі представляти інтереси ОСОБА_1 на підставі довіреності, дія якої закінчилася 10.01.2021 року. Другий представник ОСОБА_1 – ОСОБА_14 , яка  здійснювала представництво в суді на підставі довіреності, дія якої також закінчилась 10.01.2021р.
Від завідуючої Охтирської районної державної нотаріальної контори надійшла згода розглянути справу без її участі. 
Колегія суддів, враховуючи, що заява від імені ОСОБА_1 подана представником, яка через закінчення дії довіреності не може представляти її інтереси в суді, а тому дана заява не свідчить про заявлення саме позивачем клопотання про відкладення розгляду справи з підстав зазначених у заяві; приписи ст.372 ЦПК України, які передбачають можливість розгляду справи через неявку сторін, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи у разі відсутності від них клопотання про відкладення розгляду з причин, визнаних судом поважними, визнала можливим провести розгляд справи за відсутністю сторін та її учасників.  
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 заявила вимоги до Комишанської сільській раді Охтирського району, Сумської області, на території якого знаходиться спадкове майно померлого ОСОБА_5 , вказав третіми особами ОСОБА_2 , на якого за життя ОСОБА_5 склав заповіт все своє майно, та Охтирську районну державну нотаріальну контору.
Під час розгляду справи судом першої інстанції з`ясовувалося питання складу відповідачів за заявленими вимогами, ухвалами суду від 13.07.2018 і 26.02.2019 її позов залишався без руху. Двічі від позивача до суду надходили заяви про уточнення відповідача у позові та уточнення позову, де ОСОБА_15 визнала відповідачем тільки Комишанську сільську раду, а спадкоємця за заповітом ОСОБА_2 вказала третьою особою.
З урахуванням норм ст.51ЦПК України  суд першої інстанції питання залучення до справи співвідповідача або заміни неналежного відповідача вирішує тільки за клопотанням позивача.     
Судом першої інстанції встановлено, згідно з архівним витягом з актового запису про шлюб №7 відділу Актів Громадянського Стану с. Комиші, складеного 16 серпня 1936 року ОСОБА_16 (18 р., укр.) та ОСОБА_17 ( 18 р., укр.) уклали шлюб, після якого остання перейшла на прізвище чоловіка – ОСОБА_10 , місце проживання: с. Комиші (т.2 а.с.32).
Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , вона народилася в с. Комиші Грунського району Харківської області, її батьками є: ОСОБА_16 та ОСОБА_19 (т.1 а.с.23).
Згідно актового запису про припинення шлюбу №22 вд 20.02.1952, шлюб, укладений 16.08.1936 р. між ОСОБА_16 та ОСОБА_19 припинений, прізвище після розірвання шлюбу: він – ОСОБА_10 , вона – ОСОБА_20 14 років залишається на утриманні матері (т.1 а.с.239).
24 квітня 1960 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_21 та ОСОБА_18 , у зв`язку з чим позивачка змінила прізвище на ОСОБА_15 , що підтверджується свідоцтвом про одруження серії НОМЕР_1 , виданим 24.04.1960 відділом ЗАГСу м. Красний Луч Луганської області (т.1 а.с.24).
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 06.05.1952 Комишанським сіль ЗАГСом 22.10.1952 у с. Комиші Грунського району Сумської області народився ОСОБА_5 , матір`ю якого записана ОСОБА_6 , а батьком ОСОБА_22 (т.1 а.с.25).
ІНФОРМАЦІЯ_5 в с. Комиші Охтирського району Сумської області померла ОСОБА_6 , про що 31 травня 2018 року Очаківським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області повторно видано свідоцтво про смерть серії НОМЕР_3 (т.1 а.с.26).
Відповідно до умови, складеної 29.01.1940 та ствердженої головою виконавчого комітету депутатів трудящих, ОСОБА_23 придбала у ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 хату, яка міститься урочище територіальний поділ ім. Леніна вул. Коряківка.
Відповідно довідки виконавчого комітету Комишанської сільської ради за 30.10.1985 № 258 виданої ОСОБА_27 в тому, що вона мешканка с. Комиші Охтирського району Сумської області та має склад сім`ї: мати – ОСОБА_8 , 1918 року народження, чоловік – ОСОБА_5 , головою двору рахується ОСОБА_8 (т.3 а.с.130).
Охтирською районною державною нотаріальною конторою надано інформацію про те, що після смерті ОСОБА_6 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 до нотаріальної контори спадкоємці із заявами про прийняття та/або відмову від спадщини не зверталися; спадкова справа не відкривалася, свідоцтва про право на спадщину не видавалися ( т.1 а.с.39).
Згідно свідоцтва про смерть Серії НОМЕР_4 , виданого 28 грудня 2017 року виконавчим комітетом Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області, ІНФОРМАЦІЯ_7 ОСОБА_5 помер (т.1 а.с.27).
Відповідно до довідки виконавчого комітету Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області № 119 за січень 2018 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9 був зареєстрований та проживав в АДРЕСА_1 в складі сім`ї: ОСОБА_2 , 1985 року народження; ОСОБА_28 , 1989 року народження; ОСОБА_29 , 2007 року народження та ОСОБА_30 , 2011 року народження (т.1 а.с.32).
27 грудня 2017 року секретарем виконкому Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області Івахненко В.В. посвідчено заповіт ОСОБА_5 , відповідно до якого усе свої майно останній заповідав ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_10 . Крім того, у заповіті зроблено посилання про роз`яснення заповідачу секретарем виконкому сільської ради змісту ст.ст. 207,1233,1234,1241,1248,1253,1254,1255 ЦК України та зазначено, що у зв`язку з хворобою заповідача заповіт на його прохання прочитано йому секретарем виконкому у присутності свідка ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_11 і на його прохання підписаний ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , яким також прочитано текст заповіту уголос заповідачу до його підписання (т.1 а.с.31).
Відповідно договору № 075 від 12.12.2013 про користування електричною енергією, акту заміни лічильника електричної енергії від 10.08.2010, акту заміни приладу обліку електроенергії та/або технічної перевірки від 13.01.2016 споживачем послуг є ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 ( т. 3 а.с. 131-133).
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, ОСОБА_5 є власником земельної ділянки, площею 0,12 га для індивідуального садівництва на території Чернеччинської сільської ради, кадастровий номер 5920389200:01:001:5803 ( т.4 а.с. 71-73).
Відповідно до записів в обліковій картки об`єкта погосподарського обліку 2016-2020 роки по АДРЕСА_1 головою домогосподарства зазначений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , також зазначені особи, що проживають в господарстві без реєстрації: ОСОБА_2 , 1985 р.н., ОСОБА_28 , 1989 р.н., ОСОБА_29 , 2007 р.н., ОСОБА_30 , 2011 р.н. Рік побудови будинку 1940 ( т. 4 а.с. 92-95).
Згідно п. 2.6 посадової інструкції секретаря виконавчого комітету сільської ради, затвердженої розпорядженням сільського голови 30.12.2017 № 20-ОД, до повноважень та функціональних обов`язків секретаря виконавчого комітету сільської ради відноситься складання та засвідчення нотаріальної дії ( т. 4 а.с. 96-98).
Відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області від 30.11.2017, на посаду секретаря виконкому Комишанської сільської ради затверджено ОСОБА_33 , приступити до виконання обов`язків з 01.12.2017 ( т. 4 а.с. 99).
Відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області від 30.11.2017 обов`язки по вчиненню нотаріальних дій покладено на ОСОБА_34 – секретаря Комишанської сільської ради. На період відсутності секретаря Комишанської сільської ради ОСОБА_34 обв`язки по вчиненню нотаріальних дій на території Комишанської сільської ради покладено на секретаря виконавчого комітету Комишанської сільської ради ОСОБА_33 ( т. 4 а.с. 100).
Відповідно до довідки КНП «Зінківський центр первинної медико-санітарної допомоги»  № 202 від 27.12.2017, ОСОБА_34 27.12.2017 з 09.00 год. до 11.00 год. знаходилася на обстеженні при Зінківській амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП «Зінківський центр первинної медико-санітарної допомоги» Зінківської районної ради Полтавської області ( т. 4 а.с. 94).
Відповідно до записів погосподарської книги № 2 КПУ Крупської на 1953, 1954, 1955 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_36 , 1892 р.н., ОСОБА_37 , 1918 р.н., ОСОБА_38 , 1937 р.н., ОСОБА_39 , 1952 р.н. Рік забудови господарства – 1910, 1928 ( т. 4 а.с. 240-242).
Відповідно до записів погосподарської книги № 2 Комишанської сільської ради на 1955, 1956, 1957 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_40 , 1892 р.н., ОСОБА_6 , 1918 р.н., ОСОБА_18 , 1937 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Рік забудови господарства – 1910, 1928 ( т. 4 а.с. 243-245).
Відповідно до записів погосподарської книги № 4 Комишанської сільської ради на 1958, 1959, 1960 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_40 , 1892 р.н., ОСОБА_6 , 1918 р.н., ОСОБА_18 , 1937 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Мається запис за 1958 р. про відсутність ОСОБА_18 з 1955 р. в зв`язку з вибуттям на роботу в м. Сиктивкар, за 1959 р. - в зв`язку з вибуттям на роботу Донбас. Рік забудови господарства – 1942. ( т. 4 а.с. 243-245).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1961, 1962, 1963 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_40 , 1892 р.н., ОСОБА_6 , 1918 р.н., ОСОБА_18 , 1937 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Мається запис за 1961 р. про відсутність ОСОБА_18 - Донбас. Рік забудови господарства – 1942. ( т. 4 а.с. 249-251).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1964, 1965, 1966 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_40 , 1892 р.н., ОСОБА_6 , 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 1-3).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1967, 1968, 1969 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_40 , 1892 р.н., померла 1967 р., ОСОБА_6 , 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Мається Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 4-6).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1971, 1972, 1973 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_6 , 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Мається запис щодо ОСОБА_35 – армія 1972 р. Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 7-9).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1974, 1975, 1976 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., ОСОБА_9 ( змінено на ОСОБА_41 згідно свідоцтва про народження № 9986, виданого Комсомольським сільзагсом Полтавської області 04.11.1918 р. та рішення виконкому Комишанської сільської ради від 27.11.1973 р. ) Олександри Власівни, 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н. Мається запис щодо ОСОБА_35 – прибув з РА, травень 1974 р. Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 10-12).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1977, 1978, 1979 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_35 , 1887 р.н., помер 1979 р,. ОСОБА_8 , 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_42 , 1950 р.н. Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 13-15).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1980, 1981, 1982 р. мається запис про проживання сім`ї колгоспників ОСОБА_8 , 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_43 , 1950 р.н. Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 16-18).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1983, 1984, 1985 р. мається запис про проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_8 , 1918 р.н., ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_43 , 1950 р.н. Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 19-21).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1986, 1987, 1988, 1989, 1990 р. мається запис про проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_8 , 1918 р.н., померла 1988 р., ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_43 , 1950 р.н., померла ІНФОРМАЦІЯ_13 . Рік забудови господарства – 1940. ( т. 5 а.с. 22-24).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1991, 1992, 1993, 1994, 1995 р. мається запис про проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_5 , 1952 р.н.( т. 5 а.с. 25-27).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 р. мається запис про проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_44 , 1961 р.н., ОСОБА_45 , 1989 р.н. Мається запис про наявність претензії на будинок від ОСОБА_1 , заява № 25 від 25.08.1999. ( т. 5 а.с. 28-30).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 2001-2005 р.р. мається запис про проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_44 , 1961 р.н., ( не прописана), ОСОБА_46 , 1989 р.н. ( не прописаний). Рік побудови 1940. ( т. 5 а.с. 31-33).
Відповідно до записів погосподарської книги Комишанської сільської ради на 2006-2010 р.р. мається запис про проживання за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_5 , 1952 р.н., ОСОБА_44 , 1961 р.н., ( депортована в серпні 2010 р.), ОСОБА_46 , 1989 р.н. (не прописаний). Рік побудови 1940. ( т. 5 а.с. 34-36).
24.01.2018 ОСОБА_1 звернулася до нотаріальної контори із заявою про прийняття спадщини після смерті брата – ОСОБА_35 на підставі якої була заведена спадкова справа. (т.3 а.с.43).
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 315 ЦПК України суд розглядає справи про встановлення факту родинних відносин. 
Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 293, п.1 ч. 1 ст. 315 ЦПК України розгляд справ про встановлення факту родинних відносин здійснюється судом в порядку окремого провадження. 
Разом з цим, згідно з ч. 1 ст. 293 ЦПК України окреме провадження – це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Юридичні факти можуть бути встановлені лише для захисту, виникнення, зміни або припинення особистих чи майнових прав самого заявника.
Відповідний порядок застосовується, зокрема, якщо встановлення такого факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право.
Відповідно до ст. 1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця) до інших осіб (спадкоємців).
Згідно зі ст. 1218 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті. 
Статтею 1217 ЦК України визначено, що спадкування здійснюється за заповітом або за законом. 
За правилами встановленими ст. 1223 ЦК України право на спадкування мають особи, визначені у заповіті. У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261-1265 цього Кодексу.
З матеріалів цивільної справи вбачається, що вимога про встановлення факту родинних відносин, а саме, що позивачка є дочкою ОСОБА_47 , яка мала прізвище ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та сестрою ОСОБА_35 по матері заявлена позивачем для вирішення в подальшому спору про наявність у неї права на спадкування після смерті ОСОБА_35 , 
Положеннями ст. 16 ЦК України визначено право особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Оскільки наявними в справі доказами підтверджується факт того, що позивач є дочкою ОСОБА_47 , яка мала прізвище ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та сестрою ОСОБА_35 по матері, а наявні розбіжності в документах позбавляють позивача можливості реалізувати своє право на спадкування колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для встановлення факту родинних відносин між позивачем і ОСОБА_47 та позивачем і ОСОБА_35 .
Доводи викладені відповідачем в його апеляційній скарзі стосовно того, що належним відповідачем за вимогою про встановлення факту родинних відносин між позивачем та ОСОБА_47 і ОСОБА_35 є ОСОБА_12 , який є спадкоємцем за заповітом після смерті ОСОБА_35 колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на те, що позивач не відноситься до кола осіб, визначених ст. 1241 ЦК України які мають право на обов`язкову частку у спадщині. Водночас спадкування за заповітом у відповідності до ст. 1223 ЦК України має пріоритет за спадкування за законом. 
Оскільки при вирішені судом першої інстанції  вимоги щодо встановлення факту  родинних відносин позивача з померлим ОСОБА_35 , заінтересована особа ОСОБА_2 був залучений до розгляду цього питання, колегія суддів, не припускаючи формалізму під час передвіки в цій частині оскарженого рішення, керуючись принципом пропорційності, приходить до висновку, що суд першої інстанції ретельно дослідив представлені докази і обґрунтовано прийшов до висновку про існування  родинних  відносин  між позивачем та  померлим її братом ОСОБА_35 по  лінії  матері ОСОБА_47 ..  
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до довідки виконавчого комітету Комишанської сільської ради Охтирського району Сумської області № 119 за січень 2018 року ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_9 був зареєстрований та проживав в АДРЕСА_1 в складі сім`ї: ОСОБА_2 , 1985 року народження; ОСОБА_28 , 1989 року народження; ОСОБА_29 , 2007 року народження ,та ОСОБА_30 2011 року народження.
Колегія суддів відхиляє доводи позивача стосовно недостовірності зазначеної довідки, оскільки викладені в ній відомості останньою не були спростовані належними та допустимими доказами. Крім того, факт перебування ОСОБА_12 , жінки, яка з ним проживала та двох дітей за місцем проживання ОСОБА_48 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_49 та ОСОБА_50 та ОСОБА_28 .
Колегія суддів вважає, що клопотання позивача викладене в апеляційній скарзі про витребування з Охтирської районної державної нотаріальної контори спадкової справи відкритої за № 17/2018 після смерті ОСОБА_51 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 та проживав за адресою: АДРЕСА_1 не підлягає задоволенню, оскільки вказане клопотання про витребування доказів не було заявлено позивачем до суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Разом з цим, відповідач не заявила клопотання про витребування спадкової справи до суду першої інстанції та не обґрунтувала неможливість заявлення такого клопотання. А тому колегія суддів позбавлена можливості надавати оцінку доказам, що не було досліджено в суді першої інстанції.
Крім того, в матеріалах справи є інформаційна довідка зі Спадкового реєстру (заповіти/спадкові договори), якою доведено про реєстрацію заповіту ОСОБА_35 , посвідченого 27.12.2017р. Комишанською сільрадою із містом зберігання у АДРЕСА_2 (а.с.29т.2).
Відповідно до ч. 1 ст. 1268 ЦК України спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її.
За правилами встановленими ч. 3 ст. 1268 ЦК України спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї.
Оскільки на момент звернення позивача до суду із вказаним позовом заповіт був дійсним і його недійсність не була встановлена в судовому порядку, доказів того, що ОСОБА_2 відмовився у встановлений законом строк від прийняття спадщини, то відповідно належним відповідачем по вимозі про визнання заповіту недійсним і визнання права власності на майно  померлого ОСОБА_35 в порядку спадкування є спадкоємець за заповітом ОСОБА_2 , участь якого в даній справі в якості відповідача є обов`язковою, оскільки безпосередньо стосується його прав та обов`язків. 
За принципом диспозитивності цивільного судочинства згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 50 ЦПК України позов може бути пред`явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо другої сторони діє в цивільному процесі самостійно. 
Суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача (ч. 1 ст. 51 ЦПК України). Не зважаючи на вирішення вказаного питання під час розгляду справи в суді першої інстанції, позивач не погодилася про залучення до справи в якості належного відповідача спадкоємця за заповітом ОСОБА_2 , а тому суд першої інстанції не мав права надавати правову оцінку спірним правовідносинам за таких обставин.  
Вирішуючи спір по суті, місцевий суд не звернув на це уваги і ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України через порушення норм процесуального права – суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та обов`язки особи, що не була залучені до участі у справі в статусі відповідача і це є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволені вказаних вимог з підстав їх пред`явлення до не належного відповідача.
В цій частині доводи апеляційної скарги представника Камишанської сільради є обґрунтованими і такими, що заслуговують уваги.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції з вказаних підстав, апеляційний суд не дає правової оцінки обґрунтованості позовних вимог та представленим позивачем доказам, оскільки така оцінка може бути надана судом під час розгляду справи з усіма належними відповідачами.
Скасування в цій частині рішення та відмова у позові з вказаних підстав не позбавляє позивача права звернутися до суду з аналогічним позовом, пред`явивши його до належного відповідача.
Щодо доводів  апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині оспорювання рішення про відмову у відшкодуванні їй моральної шкоди внаслідок видачі недостовірної довідки сільради за №119  у січні 2018 року про склад сім`ї померлого ОСОБА_35 , то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вимога про відшкодування моральної шкоди пред`явлена до належного відповідача, але в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження проте, що  інформація вказана у цій довідці є недостовірною і її видача була здійснення в супереч делегованих повноважень сільради.
Також, ця вимога має похідний характер від вирішення спору стосовно недійсності заповіту.
Відповідно до ч.1 ст. 1173 і ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування,  а також їх  посадовою або службовою особами,  при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування, незалежно від вини цих органів та посадових і службових осіб.
Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду, що через недоведеність неправомірності дій посадових осіб сільради при здійсненні ними повноважень під час складання, видачі довідки про склад сім`ї ОСОБА_35 та посвідчення заповіту, відсутні підстав для задоволення вимоги про відшкодування моральної шкоди.
Висновок суду першої інстанції проте, що Комишанська сільради не є належним відповідачем  є помилковими, але це не вплинуло на вирішення вимоги по суті про  відмову у задоволенні вимоги про відшкодування моральної шкоди.  
Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Враховуючи вищевикладене, на підставі ст.375 ЦПК України колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги сільради і залишає рішення в частині встановлення родинних відносин між позивачем та померлим ОСОБА_35 без змін. 
Але через неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині встановлення факту нікчемності заповіту та визнання права власності на майно в порядку спадкування і прийняттю в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні вказаних позовних вимог з підстав викладених в постанові.
Враховуючи, що апеляційна скарга Комишанської сільської ради підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, то Комишанській сільській раді підлягають відшкодуванню за рахунок держави фактично понесені нею судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1057 грн 20 коп. у порядку, встановленому Кабінетом міністрів України.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 376, 381-382, 389 ЦПК України, суд 

                                                             п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Комишанської сільської ради задовольнити частково. 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05 січня 2021 року в частині встановлення факту нікчемності заповіту та визнання права власності на майно в порядку спадкування скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комишанської сільської ради, треті особи: Охтирська районна державна нотаріальна контора, ОСОБА_2 , про визнання заповіту недійсним, визнання права власності на майно в порядку спадкування відмовити.

В іншій частині рішення залишити без змін

Компенсувати Комишанській сільській раді фактично понесені витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1057 грн 20 коп. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 квітня 2021 року.

Головуючий -                                                                                           С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                       О.Ю. Кононенко

                                                                                                                  О.І. Собини