ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/6148/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П.,      
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 р. (суддя Кадникова Г.В.) в адміністративній справі № 160/6148/20 за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прокуратури Дніпропетровської області (далі – відповідач-2), третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якій просив визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №374к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновити в прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що спірним наказом прокурора Дніпропетровської області  його звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої     статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою звільнення є рішення кадрової комісії №2 "Про не успішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" від 09 квітня 2020 р. Вважає вищезазначений наказ про звільнення     таким, що прийнятий з порушеннями чинного законодавства, оскільки в наказі не зазначено конкретної законодавчої підстави для його звільнення, в той час, як пункт 9 частини 1     статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені пунктом 9 частини 1     статті 51 Закону України «Про прокуратуру»     підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. На думку позивача, спірними рішеннями грубо порушено його права, як працівника, що передбачені     Кодексом законів про працю України. Атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано наказ про звільнення містить ознаки дискримінації, оскільки обмежує його права та свободи, в тому числі гарантовані     статтею 43 Конституції України     та статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня     2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, позовні вимоги задоволено часткового. Суд визнав протиправними та скасував рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , наказ прокурора Дніпропетровської області №374к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, поновив ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 110163грн. 90коп. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, скаржники просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, відмовивши у задоволенні позову. Скаржники наполягають на неправильному тлумаченні судом першої інстанції п.7, п.9, п.16, пп.2 п.19 розд. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Та обставина, що позивач набрав 92 бала за результатами тестування на загальні здібності та навички замість необхідних 93 свідчить про те, що він не пройшов атестацію, тому підлягав звільненню з посади та з органів прокуратури. В день проходження іспиту технічних збоїв не було, тому доводи позивача в цій частині не підтверджені доказами. Також, скаржники не згодні із рішенням суду і в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді, яке надає привілеї позивачу, як особі, яка не пройшла атестацію, порівняно із прокурорами, які успішно здали іспити. 
          У письмовому відзиві на апеляційні скарги позивач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
             У судовому засіданні представник скаржників підтримав вимоги та доводи та вимоги апеляційних скарг. Позивач заперечив проти задоволення апеляційних скарг. 
          Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
          Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 17.10.2013. Наказом прокурора Дніпропетровської області за №514к від 17.04.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. Наказом прокурора Дніпропетровської області за №374к від 30.04.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020, підставою вказано рішення кадрової комісії №2. Кадровою комісією №2 прийнято рішення №357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020, у якому зазначено, що керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим, прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Не погодившись з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №110 від 02 квітня 2020 р. та наказом прокуратури Дніпропетровської області №416к від 30 квітня 2020 р., позивач оскаржив їх в судовому порядку.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірних рішень.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено    Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII “Про прокуратуру”             (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697). Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена №1697, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Відповідно до пункту 2 частини     2     статті 41 Закону №1697    повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені   статтею 51 Закону    №1697, згідно із пункту 9 частини 1 якої прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 р. №113-IX             запроваджено реформування системи органів прокуратури ( Закон №113).
За приписами абзацу 1 пункту 7, 9, підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим   Законом         займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, та звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1         статті 51 Закону №1697         за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
          Спірним наказом позивача звільнено з займаної посади прокурора на підставі пункту     9 частини 1   статті  51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
          Судом першої інстанції встановлено під час розгляду справи, що скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Дніпропетровської області у відповідності до передбаченого    законом     порядку не здійснювалась. В той же час, на момент звільнення позивача з посади пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (зокрема, ані його Перехідними положеннями, ані Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а    Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини 1 статті     51    Закону №169.
          З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про протиправне звільнення позивача у зв`язку із чим спірний наказ прокуратури Дніпропетровської про звільнення позивача з посади прокурора  другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури,  на підставі пункту 9 частини першої    статті 51 Закону України “Про прокуратуру”     підлягає скасуванню.
          Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення № 357 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .
          Колегія суддів зазначає, що наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221). Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 р. оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 р. та позивач з його змістом ознайомлений. Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"  та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
          Як встановлено судом першої інстанції, позивачем  подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Судом першої інстанції також встановлено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із тим, що за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93). Судом також встановлено, що після закінчення складання іспиту (05.03.2020) позивач подав голові Другої кадрової комісії заяву, в якій повідомив про некоректну роботи комп`ютерної програми (т. 2 а.с.36,37).
          Суд першої інстанції вказав на те, що відповідачами не надано жодного належного та допустимого доказу на спростування тверджень позивача про наявність технічних несправностей у комп`ютерної техніки під час проходження другого етапу тестування та спроб ОСОБА_1 звернутись за допомогою до членів комісії.
          Колегія суддів, у свою чергу, дослідила зміст протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 р. (т. 2 а.с.38-48).
          Як свідчить зміст цього Протоколу, на засіданні комісії була здійснена доповідь щодо заяв прокурорів, у тому числі позивача, про повторне тестування з причин технічних збоїв в роботі комп`ютерної програми (перше питання порядку денного). Комісія дійшла висновку про наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорів, у тому числі, позивача, оскільки під час проходження тестування прокурори не звертались для фіксації несправностей комп`ютерної техніки та завершили тестування.
          Колегія суддів зазначає, що наведені обставини не є безумовними підставами для висновку про не підтвердження технічних несправностей в роботі комп`ютерної техніки, оскільки ТОВ «Сайметрікс-Україна», яке надавало послуги з тестування, повідомило Генеральну прокуратуру про технічні несправності лише  18.05.2020 (т. 2 а.с.49). Станом на 09 квітня 2020 р. при прийнятті рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у кадровій комісії не було інформації щодо технічного стану комп`ютерної техніки під час проведення тестування 05.03.2020. Відтак, спірне рішення кадровою комісією прийнято без урахування усіх обставин у справі, тобто без дотримання критеріїв, встановлених частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. 
          З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність, визначених статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для скасування оскарженого рішення суду першої інстанції.
            Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

                                                  П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 р. в адміністративній справі № 160/6148/20 - залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 16 червня 2021 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
                    Повний текст постанови складено 23 червня 2021 р.

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук