ОКРЕМА  ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Золотнікова О. С., Гриціва М. І.
у справі № 9901/306/20 (провадження № 11-325заі20) за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), третя особа - Вища рада правосуддя (далі - ВРП), про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії та стягнення моральної шкоди
Короткий виклад історії справи
17 вересня 2020 року    ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просила:
- визнати протиправним і скасувати рішення ВККС від 17 жовтня 2018 року № 1835/ко-18; 
- зобов`язати відповідача прийняти рішення за наслідками пройденого нею кваліфікаційного оцінювання відповідно до Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) та Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням Комісії від 03 листопада 2016 року № 143/зп-16 (у редакції рішення Комісії від 13 лютого 2018 року № 20/зп-18; далі - Положення № 143/зп-16);
- стягнути з Комісії 1 100 000 (один мільйон сто тисяч) гривень моральної шкоди.
Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ухвалою від 30 вересня 2020 рокувідмовив у відкритті провадження в цій справі на підставі пункту 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення ВККС, прийняте за результатами кваліфікаційного оцінювання, є підставою для відповідної рекомендації про звільнення, а тому обставини його прийняття повинні перевірятися судом лише разом з ухваленим рішенням ВРП, прийнятим за результатами розгляду такої рекомендації. 
На обґрунтування такого висновку суд першої інстанції послався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постановах від 26 лютого 2020 року у справі № 9901/637/18, від 29 квітня 2020 року у справі № 9901/831/18.
Водночас суд першої інстанції зазначив, що звільнення судді з посади є конституційною функцією ВРП. У межах «кваліфікаційного» провадження ВРП має право перевірити вмотивованість та обґрунтованість рішення Комісії. У разі виявлення недоліків, що мають суттєве значення, зокрема вплинули на об`єктивність оцінювання, ВРП має не лише право, але й обов`язок запобігти порушенню прав судді. У такий спосіб ВРП забезпечує конституційні гарантії незалежності судді, складовою якої є неможливість дострокового звільнення судді з підстав, прямо не передбачених Конституцією України. ВРП може ухвалити рішення про відмову в задоволенні подання про звільнення судді з посади. У цьому випадку суддя продовжує перебувати на посаді, а рішення Комісії про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді втрачає юридичне значення. Отже, з урахуванням послідовності (стадійності) прийняття остаточного рішення про звільнення судді, який не пройшов кваліфікаційне оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважена приймати ВРП.
Суд першої інстанції також установив, що рішенням ВРП від 18 серпня 2020 року № 2403/0/15-20 відмовлено в задоволенні подання ВККС про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного господарського суду на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України через невмотивованість оспорюваного рішення. При цьому суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення ВККС втратило юридичне значення, у зв`язку із чим доводи позивачки про те, що наявність нескасованого рішення ВККС, прийнятого за результатами її кваліфікаційного оцінювання, породжує стан правової невизначеності стосовно подальшої можливості здійснення нею повноважень судді Львівського апеляційного господарського суду є необґрунтованими та такими, що спростовуються доданими до позовної заяви доказами.
За висновком суду першої інстанції, оскаржуване рішення ВККС не може бути самостійним предметом судового розгляду, а заявлені позовні вимоги в цій справі не можуть бути предметом розгляду адміністративного суду, а тому наявні підстави для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пункту 1 частини першої статті 170 КАС України, оскільки позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Крім цього, Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду вказав на те, що позовні вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення за наслідком пройденого кваліфікаційного оцінювання відповідно до Закону № 1402-VIII, Положення №143/зп-16, а також про стягнення з відповідача моральної шкоди є похідними від первинної позовної вимоги про визнання протиправним і скасування рішення ВККС від 17 жовтня 2018 року №1835/ко-18 та нерозривно пов`язані з нею, а відтак суд дійшов висновку, що підстав для їх розгляду також немає. 
Не погодившись із увказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначила, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для її вирішення, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права. 
Скаржниця зауважила, що відповідно до пункту 34 Положення № 143/зп-16 резолютивна частина рішення ВККС має містити висновок про те, чи підтвердив суддя (кандидат на посаду судді) здатність здійснювати правосуддя у відповідному суді або чи відповідає суддя займаній посаді, а також кількість балів, набраних суддею за результатами успішного проходження процедури кваліфікаційного оцінювання. Однак Комісія в оскаржуваному рішення об`єднала два рішення: щодо невідповідності судді займаній посаді та про рекомендацію ВРП стосовно звільнення судді з посади. При цьому ОСОБА_1 зазначила, що суд першої інстанції не врахував указаної обставини і, як наслідок, відмовив у відкритті провадження не лише в частині оскарження позивачкою рішення ВККС щодо надання рекомендації ВРП про звільнення судді з посади, але й в частині оскарження цього рішення щодо невідповідності судді за результатами проходження кваліфікаційного оцінювання.
На думку скаржниці, при вирішенні спорів щодо рішення, дій чи бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, і не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені в частині третій статті 88 Закону № 1402-VIII.
ОСОБА_1 також звернула увагу на те, що суд першої інстанції порушив її право на судовий захист унаслідок того, що прийняття ВРП рішення від 18 серпня 2020 року № 2403/0/15-20 «Про відмову у задоволенні подання Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного господарського суду на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України» не відновлює право судді на здійснення правосуддя, а відтак його поновлення можливе лише в судовому порядку.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 31 березня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково: ухвалу Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року змінила, виклавши її мотивувальну частину в редакції своєї постанови; в іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишила без змін.
Змінюючи мотивувальну частину ухвали суду першої інстанції, Велика Палата Верховного Суду керувалась тим, що скаржниця уже зверталася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з аналогічними позовними вимогами, а саме: визнати протиправним і скасувати рішення ВККС від 17 жовтня 2018 року № 1835/ко-18, яким визнано позивачку такою, що не відповідає займаній посаді судді, та вирішено внести до ВРП подання з рекомендацією про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного господарського суду; зобов`язати відповідача прийняти рішення за наслідками пройденого позивачкою кваліфікаційного оцінювання відповідно до Закону № 1402-VIII та Положення № 143/зп-16; стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалою від 08 вересня 2020 року у справі № 9901/991/18, залишеною без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 лютого 2021 року, закрив провадження у зазначеній справі. Зі змісту рішень суду першої інстанції у справах № 9901/991/18 та № 9901/306/20 слідує, що зміст позовних вимог, предмет спору та суть спірних правовідносин є аналогічними, спірні правовідносини виникли між тими самими учасниками (позивачкою та відповідачем).
При цьому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що учасники справи, предмет та підстави двох позовів є тотожними, відмінність полягає лише в тому, що в цій справі ОСОБА_1 просить стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 1 100 000 (один мільйон сто тисяч) гривень, а у справі № 9901/991/18 - 1 000 000 (один мільйон) гривень. Обґрунтовуючи розмір моральної шкоди, ОСОБА_1 в обох зазначених справах указала аналогічні підстави, а саме зазначила, що розмір моральної шкоди сформований за внутрішнім переконанням позивачки внаслідок спричинених душевних переживань, заподіяних оскаржуваним рішенням, які неможливо арифметично розрахувати.
Водночас Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що за фактичної тотожності основних позовних вимог зміну однієї цифри (у цьому випадку розміру моральної шкоди) з аналогічним обґрунтуванням у різних адміністративних позовах не можна вважати іншою позовною вимогою.
Велика Палата Верховного Суду також установила, що на момент прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції від 30 вересня 2020 року у провадженні Верховного Суду перебувала справа № 9901/991/18, судове рішення за результатом розгляду якої не набрало законної сили та перебувало на стадії апеляційного перегляду у Великій Палаті Верховного Суду.
За висновком Великої Палати Верховного Суду, наявна передбачена пунктом 4 частини першої статті 170 КАС України підстава для відмови у відкритті провадження в адміністративній справі (у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав), оскільки при зміні розміру моральної шкоди з аналогічним обґрунтуванням тотожність предмета позову зберігається. Зазначені обставини мають преюдиційне значення та виключають підстави для надання спірним правовідносинам повторної правової оцінки судом.
Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ухвалив по суті правильне судове рішення щодо відмови у відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 , однак мотиви такого рішення є помилковими з огляду на необхідність застосування в цій справі пункту 4 частини першої статті 170 КАС України.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. 
Вважаємо помилковим висновок Великої Палати Верховного Суду про зміну мотивувальної частини ухвали Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року з таких міркувань.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом
Частиною третьою статті 124 Конституції України передбачено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Відповідно до частини першої статті 170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо:
1) позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства;
2) у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав є такі, що набрали законної сили, рішення або постанова суду, ухвала про закриття провадження в адміністративній справі;
3) настала смерть фізичної особи чи припинено юридичну особу, яка не є суб`єктом владних повноважень, які звернулися із позовною заявою або до яких пред`явлено позовну заяву, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва;
4) у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Конструкція вказаної вище норми процесуального закону викладена законодавцем так, що суддя (колегія суддів), якому передано позов, першочергово повинен з`ясувати, чи належить розглядати його за правилами адміністративного судочинства.
На нашу думку, Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду, з`ясувавши, що позов ОСОБА_1 не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, обґрунтовано відмовив у відкритті провадження в цій справі на підставі пункту 1 частини першої статті 170 КАС України. При цьому суд першої інстанції аргументовано зазначив, що розгляд таких спорів перебуває поза межами не лише юрисдикції адміністративних судів, а й не належить до юрисдикції жодного іншого суду, тому підстав для роз`яснення позивачці, до суду якої юрисдикції належить вирішення іі спору, немає.
Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією, висловленою в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 9901/637/18 (провадження № 11-1344заі18), від 29 квітня 2020 року у справі № 9901/831/18 (провадження № 11-1213заі19) та від 23 вересня 2020 року у справі № 9901/810/18 (провадження № 11-202заі20).
Як установила Велика Палата Верховного Суду, скаржниця вже зверталася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з аналогічними позовними вимогами, а саме: визнати протиправним і скасувати рішення ВККС від 17 жовтня 2018 року № 1835/ко-18, яким визнано позивачку такою, що не відповідає займаній посаді судді, та вирішено внести подання до ВРП з рекомендацією про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного господарського суду; зобов`язати відповідача прийняти рішення за наслідками пройденого позивачкою кваліфікаційного оцінювання відповідно до Закону № 1402-VIII та Положення № 143/зп-16; стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду ухвалою від 08 вересня 2020 року у справі № 9901/991/18З, залишеною без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 17 лютого 2021 року, закрив провадження у зазначеній справі. 
Велика Палата Верховного Суду керувалася тим, що зі змісту рішень суду першої інстанції у справах № 9901/991/18 та № 9901/306/20 слідує, що зміст позовних вимог, предмет спору та суть спірних правовідносин є аналогічними, спірні правовідносини виникли між тими самими учасниками (позивачкою та відповідачем). 
При цьому Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що учасники справи, предмети та підстави двох позовів є тотожними, відмінність полягає лише в тому, що в цій справі ОСОБА_1 просить стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 1 100 000 (один мільйон сто тисяч) гривень, а у справі № 9901/991/18 - 1 000 000 (один мільйон) гривень. Обґрунтовуючи розмір моральної шкоди, ОСОБА_1 в обох зазначених справах указала аналогічні підстави, а саме: розмір моральної шкоди сформований за внутрішнім переконанням позивачки внаслідок спричинених душевних переживань, заподіяних оскаржуваним рішенням, які неможливо арифметично розрахувати.
За висновком Великої Палати Верховного Суду, наявна передбачена пунктом 4 частини першої статті 170 КАС України підстава для відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, оскільки при зміні розміру моральної шкоди з аналогічним обґрунтуванням тотожність предмета позову зберігається. Зазначені обставини мають преюдиційне значення та виключають підстави для надання спірним правовідносинам повторної правової оцінки судом.
На наше переконання, суд може відмовити у відкритті провадження в адміністративній справі, зокрема, з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 170 КАС України, якщо спір є публічно-правовим, але у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. 
Крім цього, Велика Палата Верховного Суду, змінюючи мотивувальну частину ухвали суду першої інстанції, у своїй постанові від 31 березня 2021 року не надала оцінки доводам апеляційної скарги  ОСОБА_1 про те, що суд першої інстанції порушив її право на судовий захист унаслідок того, що прийняття ВРП рішення від 18 серпня 2020 року № 2403/0/15-20 «Про відмову у задоволенні подання Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Львівського апеляційного господарського суду на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України» не відновлює право судді на здійснення правосуддя, а відтак його поновлення можливе лише в судовому порядку.
На нашу думку, ВРП перевірила вмотивованість та обґрунтованість оскаржуваного рішення ВККС та прийняла рішення від 18 серпня 2020 року № 2403/0/15-20 про відмову в задоволенні подання про звільнення судді з посади. За таких обставин рішення ВККС від 17 жовтня 2018 року № 1835/ко-18 про визнання судді Львівського апеляційного господарського суду ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді, вичерпавши свою дію, втратило юридичне значення, внаслідок чого суддя ОСОБА_1 продовжує перебувати на посаді у відповідному суді. При цьому згадане рішення ВККС не може мати преюдиційне значення під час вирішення питання щодо суддівської кар`єри ОСОБА_1 .
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 9901/845/18 (провадження № 11-235заі20).
Відповідно до частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції повинен установити та зазначити у своєму рішенні передбачену частиною першою статті 317 КАС України підставу.
Проте в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 березня 2021 року не зазначено, яка ж конкретно з підстав, визначених частиною першою статті 317 КАС України, уможливила зміну законного та обґрунтованого судового рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
З огляду на викладене вважаємо правильним і обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження в цій справі на підставі пункту 1 частини першої статті 170 КАС України, а тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягала залишенню без задоволення, а ухвала Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 30 вересня 2020 року - залишенню без змін.
 
Судді Великої Палати 
Верховного Суду:                                                                                                 О. С. Золотніков
                                                                                                                                  М. І. Гриціва