ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       26 травня 2021 року                м. Чернівці                   Справа № 727/6806/20
Провадження №22-ц/822/495/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого Лисака І.Н.,
суддів: Височанської Н.К., Владичана А.І.,
секретар: Тодоряк Г.Д,
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: ОСОБА_2 ,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Інспекція ДАБІ у Чернівецькій області, ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області,
при розгляді справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_3 від імені ОСОБА_1  на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 січня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Слободян Г.М., дата виготовлення повного тексту рішення 15.01.2021 року, -

В С Т А Н О В И В:
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про усунення перешкод з боку ОСОБА_2 у користуванні власністю та відшкодування шкоди (а.с.3-6).
Свої вимоги мотивувала тим, що вона є власником земельної ділянки площею 0,0828 га, кадастровий №7310136300:12:003:0084, яка розташована по АДРЕСА_1 , а відповідач ОСОБА_2 є власником суміжної земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_2 .
На початку травня 2020 року ОСОБА_2 знищила капітальний паркан, що був змурований із силікатної цегли на цементному розчині та бетонному стрічковому фундаменті. Вказує, що знищений паркан відмежовував сусідні земельні ділянки у відповідності до меж, визначених державним актом.
Зазначає, що в подальшому відповідачка без будь-яких дозволів зайняла частину земельної ділянки площею 0,0016 га шляхом встановлення бетонного фундаменту під капітальну огорожу.
У зв`язку із вчиненням перешкод та відсутністю до ділянки доступу позивач просила усунути перешкоди в користуванні частиною земельної ділянки, відшкодувати завдану знищенням паркану майнову шкоду, моральну шкоду та судові витрати, понесені нею на проведення експертизи, сплату судового збору й правову допомогу. 
Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 січня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди власнику ОСОБА_1 у користуванні частиною присадибної земельної ділянки (кадастровий №7310136300:12:003:0084), розташованої в АДРЕСА_1 , площею 0,0016 га.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати по оплаті судового збору в розмірі 840,80 грн та витрати на проведення будівельної - технічної експертизи в розмірі 2 940 грн.
В іншій частині заявлених вимог відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду ОСОБА_3 від імені ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить в частині відмовлених позовних вимог рішення скасувати та ухвалити нове про їх задоволення.
Вказує, що воно суду не містить жодних обґрунтувань підстав відмови в задоволенні вимог про відшкодування завданих майнових збитків у розмірі 42 950,34 грн, моральної шкоди в розмірі 10 000 грн та витрат на правову допомогу у розмірі 5000 грн.
Відзив на апеляційну скаргу не подавався.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які приймали участь у справі, дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається обізнаність відповідача про відкрите відносно неї судове провадження, за повідомленою нею суду адресою апеляційним судом направлялася повістка-повідомлення про перегляд судового рішення, яка повернулася без вручення з причин відсутності адресата, також така інформація була розміщена сайті суду, що в силу ч.1 ст.131 ЦПК України свідчить про належне вручення повідомлення.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині наведеним вимогам закону не відповідає.
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що на підставі досліджених доказів, з`ясованих обставин, судом установлено, що відповідач ОСОБА_2 чинила перешкоди позивачу, навмисно знищила майно (паркан), яке має значну вартість, а саме руйнацію паркану та фундаменту, на якому він був змонтований, здійснила вирубку кущів сортів винограду, багаторічних декоративних кущів та дерев; залила повністю бетонною сумішшю захоплену територію, таким чином приєднавши її до своєї території будинковолодіння.
В цій частині рішення суду не оскаржено та набрало законної сили.
Що стосується оскаржуваної частини рішення, то судом першої інстанції жодним чином не мотивовано і не обґрунтовано підстав для відмови в задоволенні позовних вимог про відшкодування шкоди та витрат на правову допомогу. 
У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає такі дії (висновки) суду незаконними, оскільки вони суперечать нормам процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини.
ОСОБА_1 є власником земельної ділянки площею 0,0828 га, кадастровий №7310136300:12:003:0084, що розташована за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується Державним актом на право власності на земельну ділянку від 07.05.2007 року, серія ЯД №122551 (а.с.7).
З акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки №346-ДК/231АП/09/01-20 від 03.06.2020 року з виїздом на місцевість ГУ Дергеокадастру у Чернівецькій області вбачається, що власник сусідньої земельної ділянки по АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_2 самовільно зайняла та використовує частину земельної ділянки площею 0,0016 га за адресою АДРЕСА_1 . Самовільне зайняття земельної ділянки здійснено шляхом встановлення бетонної основи (фундаменту) під капітальну огорожу. Такими діями відповідач порушує вимоги ст.ст.125,126 ЗК України. Попередньо кваліфіковано зазначені дії та обставини як самовільне зайняття вищезазначеної земельної ділянки, відповідальність за що передбачена ст.53-1 КУпАП (а.с.8, 9). 
Згідно висновку №394 будівельно-технічної експертизи від 07.08.2020 року вартість ремонтних - будівельних робіт, що необхідно виконати у будинковолодінні по АДРЕСА_1 для відновлення огорожі цегляної товщиною 12 см, яка існувала між будинковолодіннями АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 та була зруйнована власниками будинковолодіння АДРЕСА_2 , …з урахуванням опосередкованих цін на будівельні матеріали, із застосуванням комп`ютерного програмного забезпечення - програмного комплексу ІВК, становить - 42950,34 грн, в тому числі ПДВ - 7158,39 грн (а.с.19-23).
Крім наведеного, судом першої інстанції було встановлено, що відповідачка дійсно самовільно зайняла частину належної позивачу земельної ділянки шляхом знищення належного їй майна, яке має значну вартість, а саме руйнацію паркану та фундаменту, на якому він був змонтований, вирубкою кущів цінних сортів винограду, багаторічних рідкісних декоративних кущів та дерев, залили повністю бетонною сумішшю захоплену територію, таким чином приєднавши її до своєї території.
Зазначені обставини у процесуальний спосіб відповідачем не спростовані та рішення щодо усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою не оскаржене.
В силу ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч.1 ст.АДРЕСА_2 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно п.1 ч.2 ст. АДРЕСА_2 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
В силу положень ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Оскільки судом першої інстанції було встановлено, що відповідач ОСОБА_2 самовільно зайняла частину належної ОСОБА_1 земельної ділянки шляхом знищення належного їй майна, яке має значну вартість, а саме руйнацію паркану та фундаменту, на якому він був змонтований, а сума витрат на його відновлення аналогічно знищеному встановлюється висновком будівельно-технічної експертизи, яка відповідачем не заперечувалась, позовні вимоги в частині відшкодування майнової шкоди в розмірі 42950,34 грн підлягають задоволенню з підстав наявності усіх складових відповідальності за спричинену шкоду: встановлення протиправних дій, причинного зв`язку, розміру збитків, не виконання обов`язку відповідачем щодо спростування цьому.
Що стосується вимоги про стягнення моральної шкоди, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч.1-3 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
Згідно з ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. 
У п.5 постанови Пленуму ВСУ від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Отже, наявність шкоди ще не породжує абсолютного права на її відшкодування будь-якою особою, так як необхідно довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначивши суб`єкта такої відповідальності.
При вирішенні позову про відшкодування моральної шкоди необхідно з`ясовувати, коли виникли правовідносини сторін, коли заподіяна моральна шкода, в чому вона проявилась та оцінити розмір страждань, обґрунтувань чому позовна заява не містить. 
З урахуванням принципу диспозитивності цивільного процесу колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких вимог та, як наслідок, відмову в їх задоволенні.
Що стосується вимоги про стягнення витрат на правову допомогу.
Відповідно до положень ст.ст.1, 26, 27, 30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, за яким, зокрема, клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.
У ст.30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Частиною 2 ст.15 ЦПК України визначено, що представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу.
Згідно з ч. 1-3 ст.134 ЦПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
На реалізацію цього вимогами п. 9 ч. 3 ст. 175 ЦПК України передбачено, що позовна заява, крім іншого, повинна містити попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.
Відповідно до ч. 2-5 ст.141 ЦПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 8 ст.141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Колегія відзначає, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі, на підтвердження цих обставин до суду повинні бути надані: договір про надання правової допомоги, який повинен містити детальний опис послуг, що надаються, їхню вартість, порядок обчислення гонорару адвоката (фіксований розмір або погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо; документи, що містять детальний опис робіт та послуг, виконаних (наданих) адвокатом у рамках справи відповідно до умов договору (акти виконаних робіт або наданої допомоги, специфікації витраченого часу адвоката тощо); оформлені у встановленому законом порядку документи, що свідчать про здійснення оплати гонорару адвоката та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги на підставі договору (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку, касові чеки або інший банківський документ, що підтверджує здійснення оплати послуг адвоката в рамках конкретної справи).
Колегія суддів звертає увагу, що саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування таких витрат одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони.
Так, в позовній заяві було зазначено попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач понесла чи очікує понести у зв`язку із розглядом справи, в розмірі 5 000 грн, про те докази понесення таких у встановлений термін до суду першої інстанції подані не були. Помилковим є позиція апелянта про наявність таких в матеріалах справи, оскільки додана до попередньої апеляційної скарги квитанція до прибуткового касового ордера №11 від 06.01.2021 року ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19.03.2021 року по цій справі була повернута апелянту разом із апеляційною скаргою, отже у встановлений процесуальний спосіб питання про її залучення в якості доказу не вирішувалося.
Отже, в задоволенні вимоги про стягнення витрат на правничу допомогу слід відмовити внаслідок недоведеності їх понесення.
Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині через відсутність належного обґрунтування причин відмови у задоволенні вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог з мотивів, викладених в цій постанові. 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справу на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За подання апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатила судовий збір в розмірі 1261,20 грн, які підлягають компенсації за рахунок ОСОБА_2 .
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану в її інтересах адвокатом Фортуною Георгієм Георгійовичем, задовольнити частково.
Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 січня 2021 року в частині відмовлених вимог скасувати та ухвалити нове.
Позовні вимоги щодо стягнення шкоди та витрат на правничу допомогу задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 майнову шкоду в розмірі 42 950 (сорок дві тисячі дев`ятсот п`ятдесят) грн 34 коп.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди та витрат на правничу допомогу відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1261 (тисячу двісті шістдесят одну) грн 20 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з часу складання повного тексту постанови.

Головуючий                                І.Н. Лисак

Судді:                                         Н.К. Височанська

А.І. Владичан