ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/31/21 Справа № 205/6919/18 	  	Головуючий у першій інстанції:  Приходченко О.С. Суддя-доповідач: Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого –                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Свистунової О.В., Єлізаренко І.А.,
при секретарі                        Догоновій О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі представників ОСОБА_1   – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 06 травня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, – 

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що є власником житлового будинку АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці площею 0,1052 га. У безпосередній близькості до межі суміжної земельної ділянки АДРЕСА_2 , яка належить відповідачеві, ОСОБА_1 було побудовано літню кухню-вбиральню. Зазначені суміжні ділянки по межі розподілені огорожею, на відстані від якої в 0,5 м. знаходиться будівля позивача. Відповідач, на власний розсуд, без дозволу та згоди позивача, демонтував частину огорожі на межі між земельними ділянками і побудував літню терасу з дахом, який закріпив на задній стіні літньої кухні-вбиральні. Зовнішню частину будівлі, належну позивачеві, ОСОБА_4 пристосував для власних господарських потреб: пофарбував, закріпив на ній конструкції, чим пошкодив будівельні матеріали (цеглу), з яких побудована стіна літньої кухні-вбиральні. Припинити протиправні дії відповідач відмовляється, повернути у початковий стан не бажає. У лютому 2018 року позивач звернулася до Приватного геодезичного центру «Азимут», висновком якого було встановлено, що земельна ділянка площею 8,37 кв.м. в районі задньої стіни літньої кухні-вбиральні була захоплена. Згідно з кошторисом, складеним ТОВ БК «Анфілада», витрати на приведення земельної ділянки у первісний стан складають 30678,00 грн. Тому позивач просила стягнути на свою користь з відповідача матеріальну шкоду внаслідок порушення задньої стіни літньої кухні-вбиральні у розмірі 30678,00 грн. та 25000,00 грн. моральної шкоди. 
Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2019 року в задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі представники ОСОБА_1 – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ставлять питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову.
Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення судових повісток  ОСОБА_1  та її представнику ОСОБА_2 ,  ОСОБА_4  та його представнику ОСОБА_5 , які долучені до матеріалів справи. Заява представника  ОСОБА_1   – ОСОБА_6 про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні, є безпідставною, адже не містить обґрунтувань неможливості прибуття до суду апеляційної інстанції інших представників - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також особисто позивача. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного. 
Встановлено судом та стверджується зібраними в справі доказами, що на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 17.02.2016 року серії НОМЕР_1 , виданого Дніпропетровським міським управлінням юстиції, ОСОБА_1 є власником житлового будинку АДРЕСА_1 (а.с. 11 т.1). 
Право власності у встановленому порядку 25 грудня 2015 року зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №13294455 (а.с. 12 т.1).
Позивач є також власником земельної ділянки № НОМЕР_2 , площею 0,1052 га, яка розташована по АДРЕСА_1 , для обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, на підставі державного акта про право власності на землю серії ДП Д*№015107, виданого на підставі рішення органу виконавчої влади №70 від 15 травня 1998 року (а.с. 13-14, 18 т.1). 
Наказом Управління Дніпропетровської міської ради по управлінню майном колишнього смт. Таромське №45-б від 27 квітня 2009 року, ОСОБА_1 надано дозвіл на будівництво літньої кухні замість сараю «Б» у домоволодінні по АДРЕСА_1 (а.с. 46 т.1).
Відповідно до копії пояснювальної записки Приватного геодезичного центру «Азимут», на земельній ділянці АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , відсутній прохід між будівлею та огорожею (а.с. 20 т.1).
Земельна ділянка № НОМЕР_3 , площею 0,0798 га, розташована по АДРЕСА_1 , на підставі рішення Дніпровської міськради №187/24 від 20 вересня 2017 року, належить ОСОБА_4 , право власності на яку 06 жовтня 2017 року зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №22902545 (а.с. 77).
Згідно плану земельної ділянки АДРЕСА_2 , кадастрова площа складає 798 кв.м., а фактична – 767 кв.м., та частина земельної ділянки фактично перебуває у користуванні власників земельної ділянки АДРЕСА_1 (а.с. 65 т.1).
В провадженні Ленінського районного суду м. Дніпропетровська перебувала цивільна справа №205/1931/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення (а.с. 63 т.1).
Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2021 року №205/1931/18 відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про зобов`язання відновити стан, що існував до порушення прав щодо земельної ділянки кадастровий номер 1210100000608619860003 площею 0,1052 гектарів, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 шляхом знесення господарських споруд а саме: сараю (тимчасового) літера Ж, згідно технічної документації від 08.11.16 року по АДРЕСА_2 і навісу у вигляді великої літньої тераси. На час розгляду справи судом апеляційної інстанції вказане вище рішення у справі №205/1931/18 не набрало законної сили, у зв`язку з його переглядом апеляційним судом, тому не має преюдиціального значення при вирішенні справи, що розглядається.
Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз від 11.02.2021 року №2979-20, технічний стан літньої кухні-убиральні літ. Г (згідно технічного паспорту від 04.08.2015) по АДРЕСА_1 , що визначений на час проведення дослідження - добрий;
при огляді місць сполучень фундаменту, стійок, опор, перекриття, даху, покриттів двох навісів, що розташовані з сторони домоволодіння АДРЕСА_2 на території двору, який знаходиться у фактичному користуванні власників домоволодіння АДРЕСА_2 з констрктивними елементами будівлі кухні-убиральні літ. Г та тераси літ. г, що належить власникам домоволодіння АДРЕСА_1 - механічних пошкоджень та втручань в конструкції кухні-убиральні літ. Г та тераси літ. г не виявлено; 
пошкоджень конструктивних елементів літньої кухні-убиральні (літ. Г згідно технічного паспорту від 04.08.2015 року) по АДРЕСА_1 у зв`язку з обладнанням навісів та фарбування стіни з боку домоволодіння АДРЕСА_2 , які впливають на погіршення технічного стану літньої кухні-убиральні літ. Г - не виявлено; 
- цегляні частини стін будівлі кухні-убиральні літ. Г та частини стін тераси літ. г по висоті та довжині розташування навісів з сторони домоволодіння АДРЕСА_2 пофарбовані масляною фарбою сірого кольору та клейовою побілкою білого кольору, що не відповідає за кольором існуючим нефарбованим цегляним стінам кухні-убиральні літ. Г та тераси літ. г.;
- вартість відновлювального ремонту по усуненню фарбовочного шару з частини стіни літньої кухні-вбиральні літ. Г та тераси літ. г по АДРЕСА_1 , що розташовані зі сторони навісів домоволодіння по АДРЕСА_2 складає: 4221,56 грн. з ПДВ (а.с. 105-141 т.2).
Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Зобов`язання про відшкодування шкоди – це правовідношення, у силу якого одна сторона (потерпілий) має право вимагати відшкодування завданої шкоди, а інша сторона (боржник) зобов`язана відшкодувати завдану шкоду в повному розмірі.
Частиною 1 статті 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Аналіз положень статей 11 та 1166 ЦК України дозволяє зробити висновок, що підставою виникнення зобов`язання про відшкодування шкоди є завдання майнової шкоди іншій особі. Зобов`язання про відшкодування шкоди виникає за таких умов: наявність шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи яка завдала шкоди та її результатом - шкодою; вина особи, яка завдала шкоди. 
Відповідно до частини 2 статті 1166 ЦК України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Таким чином, законодавцем встановлена презумпція вини заподіювача шкоди та саме він повинен довести, що шкоди завдано не з його вини. 
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що відповідачем було пофарбовано стіну належної позивачу будівлі кухні-убиральні літ. Г по АДРЕСА_1 масляною фарбою сірого кольору та клейовою побілкою білого кольору без погодження з позивачем-власником; приймаючи до уваги, що механічних пошкоджень, втручання в конструкції та пошкоджень конструктивних елементів вказаної кухні-убиральні не виявлено; встановивши вартість відновлювального ремонту по усуненню фарбовочного шару з частини стіни літньої кухні-вбиральні літ. Г та тераси літ. г по АДРЕСА_1 , що розташовані зі сторони навісів домоволодіння по АДРЕСА_2 становить 4221,56 грн., - колегія приходить до висновку про наявність підстав для стягнення вказаної суми з відповідача на користь позивача. 
Колегія звертає увагу, що при огляді місць сполучень фундаменту, стійок, опор, перекриття, даху, покриттів двох навісів, що розташовані з сторони домоволодіння АДРЕСА_2 на території двору, який знаходиться у фактичному користуванні власників домоволодіння АДРЕСА_2 з констрктивними елементами будівлі кухні-убиральні літ. Г та тераси літ. г, що належить власникам домоволодіння АДРЕСА_1 - механічних пошкоджень та втручань в конструкції кухні-убиральні літ. Г та тераси літ. г не виявлено. Пошкоджень конструктивних елементів літньої кухні-убиральні (літ. Г) по АДРЕСА_1 у зв`язку з обладнанням навісів та фарбування стіни з боку домоволодіння АДРЕСА_2 , які впливають на погіршення технічного стану літньої кухні-убиральні літ. Г - не виявлено, що підтверджується висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 11.02.2021 року №2979-20. 
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої , у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна , у фізичному болю та стражданнях , яких фізична особа зазнала у зв`язку з ушкодженням здоров`я.
Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Згідно п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4з наступними змінами «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди обов`язковому з`ясуванню підлягає наявність такої шкоди, протиправність діяння того, хто її спричинив, причинність зв`язку між шкодою та протиправними діями винного.
Суду не надано доказів на підтвердження факту заподіяння діями відповідача моральної шкоди позивачу; клопотань про витребування відповідних доказів судом не заявлено, що підтверджується письмовими матеріалами справи, протоколом та звукозаписом судового засідання. 
Суд зауважує, що відповідач не вчинив дій на погіршення стану належній позивачу будівлі літньої кухні-убиральні (літ. Г) по АДРЕСА_1 у зв`язку з обладнанням навісів, зокрема, шляхом механічних пошкоджень, втручань в конструкції будівлі, пошкоджень конструктивних елементів, тощо. При цьому, як було встановлено вказаним вище висновком експертизи, технічний стан літньої кухні-убиральні літ. Г по АДРЕСА_1 добрий. 
Відповідачем лише було пофарбовано частину належної позивачу будівлі літньої кухні-убиральні масляною фарбою сірого кольору та клейовою побілкою білого кольору, що не було узгоджено з її власником (позивачем). 
Представлені позивачем копія виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 31.01.2018 року та висновок №602 лікарсько-консультативної комісії від 13.07.2018 року КП “Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги №12” Дніпровської міської ради про те, що позивач перебуває на диспансерному обліку з приводу генералізованого атеросклерозу, кардіосклероз атеросклеротичний, гіпертонічна хвороба, - не доводить факту завдання їй моральної шкоди, у зв`язку з фарбуванням відповідачем частини стіни будівлі літньої кухні-убиральні зі сторони домоволодіння по АДРЕСА_2 (а.с. 48, 105 а т.1). 
За таких обставин, підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди не встановлено. 
На викладене вище місцевий суд уваги не звернув, у повному обсязі фактичні обставини не встановив, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
Статтею 133 ЦПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать також витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи (частина 1, пункт 2 частини 3 статті). 
Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Пунктом 3 частини 2 статті 141 ЦПК України встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі часткового задоволення позову покладаютьсяна обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
За змістом ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Приймаючи до уваги часткове задоволення позовних вимог, з відповідача підлягають стягненню судові витрати у вигляді сплаченого позивачем судового збору при поданні позовної заяви в сумі 1409,60 (а.с. 53 т.1) та апеляційної скарги в сумі 2114,40 грн. (а.с. 141 т.1), а також витрат на проведення експертизи в сумі 10983,17 грн. (а.с. 142 т.2), пропорційно задоволеним позовним вимогам (8,48%), в сумі 1230,20 грн. (14507,17 грн. х 8,48%). 
Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на вищевикладене, колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представників ОСОБА_1   – ОСОБА_2  та ОСОБА_3  – задовольнити частково. 
Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2019 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позовні вимоги  ОСОБА_1 до  ОСОБА_4 про стягнення матеріальної та моральної шкоди – задовольнити частково. 
Стягнути з ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 ) матеріальну шкоду в сумі 4221 (чотири тисячі двісті двадцять одна) грн. 56 пок. 
В іншій частині в задоволенні позову відмовити. 
Стягнути з ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 ) судові витрати в розмірі 1230 (одна тисяча двісті тридцять) грн. 20 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий                                                                        Т.П. Красвітна

Судді                                                                                І.А. Єлізаренко
                                                                               
                                                                                       О.В. Свистунова