П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/13910/20               Головуючий суддя 1-ої інстанції - Липа Володимир Анатолійович   
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
18 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційні скарги Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної прикордонної служби України Житомирський прикордонний загін про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо несвоєчасного розрахунку про звільнені за період з 16.01.2018 по 22.06.2020 з позивачем;
зобов`язати відповідача виплатити позивачеві середній заробіток за період з 16.01.2018 по 22.06.2020 у розмірі 249549,00 грн.
Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо непроведення нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.01.2018 по 22.06.2020, та зобов`язано стягнути з відповідача на позивача середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 16.01.2018 по 22.06.2020 у розмірі 9752,39  грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного:
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що відповідно до витягу з наказу начальника 9 прикордонного загону  Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16.01.2018 року №15-ОС прапорщика ОСОБА_1 , старшого техніка-начальника групи автоматизованих систем управління відділення зв`язку відділу прикордонної служби "Млачівка" ІІ категорії (тип Б), звільненого з військової служби 12.01.2018 року у відставку, виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення 
При звільненні, відповідачем не було виплачено позивачу грошову компенсацію за невикористанні дні щорічної додаткової оплачуваної відпустки.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року в справі №240/7687/20, яке набрало законної сили, позов позивача задоволено частково та зобов`язано відповідача зокрема, нарахувати та виплатити грошову компенсацію позивачу за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період 2015, 2016, 2017, 2018, роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 16.01.2018.
Зазначена компенсація позивачу перерахована на банківський рахунок лише 22.06.2020, що підтверджується інформацією щодо зарахування коштів на картковий рахунок позивача від 22.06.2020.
Позивач звернувся до відповідача із заявою від 30.06.2020 щодо виплати середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, однак вказаних коштів не отримав.
Вважаючи, що в даному випадку мав місце факт порушення відповідачем прав та інтересів в частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум при звільненні, а саме грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі Закон № 2011-ХІІ), соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Суд вирішуючи спір по суті, зазначає, що питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків. У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Варто зауважити, що не поширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців, які проходять військову службу, стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці. Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, зокрема затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, компенсації за невикористане речове майно, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення), не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Частиною 1 ст. 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Водночас ч. 1 ст. 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Так ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У випадку наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
А отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як встановлено судом, в день звільнення позивача, належна останньому сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій станом на день звільнення з військової служби 16.01.2018 виплачена не була. Остаточний розрахунок з позивачем Житомирським прикордонним загоном Державної прикордонної служби України проведено 22.06.2020, на виконання судового рішення в справі № 240/7687/20.
Тому, суд приходить до висновку, що право позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту за період з 17.01.2018 (наступного дня після звільнення позивача) до дня повної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, тобто до 22.06.2020 (включно).
Відтак, порушене право позивача підлягає судовому захисту шляхом визнання протиправною бездіяльності та стягнення з відповідача на користь позивача відповідно до ст.117 Кодексу законів про працю України середнього заробітку за весь період затримки розрахунку при звільненні.
Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).
Згідно п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Позивачу, згідно матеріалів справи, нараховано та виплачено компенсацію за невикористану відпустку в розмірі 9752,39  грн. Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача, згідно довідки № 134 від 13.07.2020, виданої військовою частиною НОМЕР_1 становить 284,75 грн ((8678,50+8691,20)/61).
У зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні середній заробіток становить: 284,75  грн (середньоденний заробіток) помножити на 860 дні (час затримки розрахунку з 17.01.2018 по 22.06.2020) дорівнює 244885,00 грн.
Отже, позивачу має бути виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 244885,00  грн.
Суд зауважує, що в порівнянні із виплаченою позивачу сумою компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій при звільненні в розмірі 9752,39 грн, суму компенсації за несвоєчасний розрахунок   244885,00 грн, не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації. 
З урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Суд, при вирішенні даного питання враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Беручи до уваги очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у розмірі, що дорівнює сумі компенсації за невикористану додаткову відпустку, а саме - 9752,39 грн.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги Житомирського прикордонного загону Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.