ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/5231/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: О.А. Рідзель

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  20 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Пилипенко О.Є.,Собківа Я.М., за участю секретаря: Зуєнко Д.П., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та стягнення коштів, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправними дії відповідача щодо виплати позивачу не в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 до 23.08.2019 включно в сумі 153664,81грн.;
- стягнути з відповідача на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 до 23.08.2019 включно в сумі 153664,81 грн.
Позов мотивовано тим, що відповідач не виплачував індексацію грошового забезпечення за вищевказаний період всупереч вимог закону. 
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021  року позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період грудень 2015 року – лютий 2018 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період грудень 2015 року – лютий 2018 року.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення, суд дійшов висновку, що з березня 2018 року змінився базовий місяць для нарахування індексації позивача, тому, ненарахування та невиплата відповідачем позивачу індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року до лютого 2018 року є протиправною бездіяльністю. Разом з тим, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача індексації в сумі 153664,81грн не підлягають до задоволення, оскільки в даному випадку, розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача, як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Позивач, не погоджуючись із судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить скасувати рішення суду у відповідній частині та ухвалити нове рішення яким:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 23.08.2019;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 iз застосуванням сiчня 2008 poкv, як мiсяця з якого починається обчислення індексу споживчих цiн для проведення iндексацiї грошового забезпечення (базового мiсяця);
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за перiод з 01.03.2018 по 23.08.2019 з урахуванням абзацом 4,6 пункту 5 Постанови № 1078, з урахуванням виплачених сум.
На думку скаржника, суд першої інстанції не врахував норми абзацу третього, четвертого,шостого пункту 5 Порядку № 1078 в частині вирішення питання про наявність підстав для виплати позивачу індексації його грошового забезпечення у мiсяцi підвищення доходу (березень 2018 року), не встановив, чи перевищує розмір підвищення грошового доходу позивача суму індексації, що склалася у мiсяцi підвищення такого доходу, у зв`язку з чим не дійшов висновку про виплатy позивачу індексації грошового забезпечення за перiод з березня 2018 року по серпень 2019 року. 
Окрім того, скаржник вказав, що суд не зазначив у своєму рішенні, що саме сiчень 2008 року є базовими мiсяцем для нарахування індексації за перiод з грудня 2015 по лютий 2018, що може стати пiдставою для зменшення суми iндексацiї відповідачем та приводом для повторного звернення до суду.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача просив скаргу залишити без задоволення, рішення суду – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом відповідача від 16.08.2019 №188 позивача звільнено з посади начальника оперативного відділення - заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 , виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.
На звернення позивача від 15.09.2020 щодо виплати йому індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 до 28.02.2018 в сумі 86054,91 грн. та провести її доплату з 01.03.2018 до 19.07.2019, відповідач листом від 12.10.2020 №350/205/192/62/336 повідомив, що за грудень 2015 року та з березня 2018 до часу звільнення позивачу виплачувалась індексація грошового забезпечення. У період з 01.01.2016 до 28.02.2018 індексація не нараховувалась та не виплачувалась, оскільки кошти на такі цілі не виділялись.
Не погоджуючись із такою відмовою, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.ч.1-3  ст.9 Закону України від 20.12.1991 №2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"  (далі - Закон №2011-ХІІ) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Індексація грошових доходів населення відповідно до ч.1 ст.1 Закону України від 03.07.1991 №1283-ХІІ "Про індексацію грошових доходів населення" (далі - Закон №1283-ХІІ) - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
На підставі ч.1 ст.2 Закону №1283-ХІІ індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно з ч.1 ст.4 Закону №1283-ХІІ індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078  (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) затверджений Порядок проведення індексації грошових доходів населення (далі - Порядок №1078), згідно з п.2 якого індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців.
Пунктом 6 вказаного Порядку передбачено, що виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, зокрема, підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
Отже, індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці. Проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язком для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів того, що у бюджеті відповідного рівня, з якого відбувається фінансування, кошти на індексацію грошового забезпечення відсутні. Тому, невиконання обов`язку з нарахування індексації на грошове забезпечення військовослужбовця в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка, свідчить про недотримання вимог Закону.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 08 листопада 2005 року у справі "Кечко проти України" (заява №63134/00) зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм працівникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни до законодавства. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах, доки відповідні положення є чинними (пункт 23 рішення). Також Суд не прийняв аргумент Уряду України щодо відсутності бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних, чинних на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань. Такого ж висновку дотримується судова практика Верховного Суду (відповідний висновок у постанові Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №825/874/17, який підлягає безумовному врахуванню судами нижчих інстанцій на підставі ч.5  ст.242 КАС України).
Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист, і сформулював правову позицію, згідно з якою  Конституція України  відокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до  статті 17 Конституції України  перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме: у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції, Управління державної охорони України, державної пожежної охорони, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо (рішення Конституційного Суду України від 06.07.1999 № 8-рп/99  у справі щодо права на пільги та від 20.03.2002 № 5- рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).
У зазначених рішеннях Конституційний Суд України вказав, що необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватися наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення.
Відсутність законодавчого механізму для нарахування та виплати індексації за періоди, в яких була відсутня фінансова можливість такої виплати, не є підставою для позбавлення особи права на отримання коштів (мирне володіння його майном), виплата яких передбачена законом.
Будь-які доручення та листи не можуть скасовувати дію чинних законів, оскільки не є нормативно-правовими актами. Отже, лист департаменту фінансів Міністерства оборони України від 04.01.2016 №248/3/9/1/2, на який відповідач посилається у листі від 12.10.2020 №350/205/192/62/336, до спірних правовідносин застосуванню не підлягає.
Постановою КМУ від 07.11.2007 №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб"  затверджено схеми посадових окладів військовослужбовців.
Відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному веб-сайті Держстату України, у березні місяці 2008 року величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації у 103 відсотка та складала 103,8 відсотки.
Отже, грошове забезпечення військовослужбовців підлягало індексації з цього періоду.
Згідно з  постановою КМУ від 30.08.2017 №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб"  затверджено нову тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців, внаслідок чого збільшилось грошове забезпечення всіх категорій службовців.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що з березня 2018 року змінився базовий місяць для нарахування індексації позивача, тому, ненарахування та невиплата відповідачем позивачу індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року до лютого 2018 року є протиправною бездіяльністю.
У зв`язку з цим, суд обґрунтовано для повного захисту прав позивача визнав саме протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення за вказаний період замість протиправних дій відповідача щодо ненарахування та невиплати індексації, як просив позивач.
Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача індексації за період з 01.12.2015 до 23.08.2019 в сумі 153664,81грн, колегія суддів звертає увагу на таке.
З аналізу вищевказаних норм чинного законодавства вбачається, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення.
У даному випадку саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
У той же час,  згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало  закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права.
Отже,  закон  має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання.
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація за період з грудня 2015 року до лютого 2018 року не нарахована та не виплачена позивачу.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі №240/11882/19.
При цьому, слід зазначити, що позивач не заявляв до суду першої інстанції вимогу про визначення базового місяця для нарахування індексації (до березня 2018 року - січень 2008 року), тому в силу приписів ч. 5 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Що стосується позовних вимог про стягнення з відповідача індексації за період з 01.03.2018 до 23.08.2019, то колегія суддів зазначає таке.
Після прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", якою затверджено схему тарифних розрядів за основними типовими посадами осіб офіцерського складу Збройних Сил, базовим місяцем для нарахування військовослужбовцям індексації став березень 2018 року.
Як вбачається з листа військової частини НОМЕР_1 від 12.10.2020 №350/205/192/62/336 з березня 2018 року позивачу нараховувалась та виплачувалась індексація грошового забезпечення в місяцях, у яких поріг інфляції перевищував 103%, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.03.2018 по 23.08.2019.
Отже, позовні вимоги про зобов`язання виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення в сумі 153664,81 грн за період з 01.12.2015 до 23.08.2019 задоволенню не підлягають.
Доводи апеляції позивача про те, що суд першої інстанції, вирішуючи його позовні вимоги в цій частині, помилково не врахував абзац 4,6 пункту 5 Постанови № 1078, яким передбачено спеціальний порядок обчислення розміру індексації, судова колегія до уваги не приймає, оскільки у межах адміністративного позову в цій справі  позивачем не заявлялись до суду першої інстанції вимоги про  зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за перiод з 01.03.2018 по 23.08.2019 з урахуванням абзаців 4,6 пункту 5 Постанови № 1078, з урахуванням виплачених сум, а у суду апеляційної інстанції у цьому випадку відсутні достатні правові підстави та повноваження для здійснення перевірки дій відповідача щодо нарахування позивачу індексації за період з 01.03.2018 по 23.08.2019, відповідно до абзацу 4,6 пункту 5 Постанови № 1078.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 311, 312, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 20 квітня 2021 року.

Головуючий суддя	Л.Т.Черпіцька	
 Судді:	 О.Є. Пилипенко	
 	 Я.М. Собків