Постанова 
Іменем України 
15 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 662/1156/19
Провадження № 51-182 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                          ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі
відеоконференції):                             ОСОБА_6 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за            № 12019230220000124 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Обояново Синельниківського району Дніпропетровської області, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого без реєстрації в                   АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.15                     ч.3 ст.185 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Херсонського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року щодо нього.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за:
-         ч. 3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 1 рік 6 місяців обмеження волі;
-         ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено покарання 2 роки  обмеження волі.
Цивільний позов задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 1300,00 гривень матеріальної шкоди та 6000,00 гривень моральної шкоди. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання про речові докази і процесуальні витрати у провадженні.
Вироком Херсонського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 30 жовтня 2019 року щодо   ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застуванням ст. 69 КК України – скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання: 
-         за ч.3 ст.185 КК України – 4 роки позбавлення волі;
-         ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України – 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання                     4 роки позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
У решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 23 лютого 2019 року, приблизно о 04 год. 00 хв., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом пошкодження замка проник до господарського приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , звідки таємно, шляхом пошкодження замка, проник до господарського приміщення за вищевказаною адресою,, звідки здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_8 на загальну суму 1416,15 грн. Після чого викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим ОСОБА_8 було спричинено матеріального збитку на вказану суму.
Крім того ОСОБА_7 , 14 березня 2019 року, приблизно о 04 год. 00 хв., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно, шляхом пошкодження замка проник до господарського приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , де намагався здійснити крадіжку велосипеду марки «Салют», який належить ОСОБА_8 , вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи                 1166,67 грн., але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений потерпілим ОСОБА_8 , чим було б спричинено матеріальний збиток потерпілому на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості  кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції послався на наявність погашеної судимості та застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки розцінив окремі епізоди та наявність погашеної судимості як повторність та сукупність злочинів. Стверджує, що судом помилково окремо кваліфіковані епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 як сукупність злочинів із призначенням покарання за  ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги засудженого, просив її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 вирок апеляційного суду вважала законним та обґрунтованим, касаційну скаргу засудженого просила залишити без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПКУкраїни вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Висновки суду про   доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та злочину передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,  за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку.
Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації його дій, а також при застосуванні ч. 1 ст. 70 КК України, є необґрунтованими.
Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
 
Враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК України, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
 
Згідно висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122 кмо 20), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. 
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.
Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за  різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за  ч.3 ст.185 КК України як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинену з проникненням до приміщення, та за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як  незакінчений замах на крадіжку, поєднаний з проникненням до приміщення, а саме на таємне викрадення чужого майна, якщо особа, не вчинила усіх дій, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинений повторно.
У такому випадку кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 є правильною, та згідно зі ст. 33 ККУкраїни має місце сукупність злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком апеляційного суду про те, що призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України, місцевий суд не дотримався вимог ст. 65 КК України, внаслідок чого не врахував, що він вчинив умисні тяжкі злочини, та не навів переконливих мотивів, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. 
Водночас, доводи касаційної скарги засудженого про те, що апеляційний суд при призначенні покарання безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, є обґрунтованими.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.  
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Отже, посилання у вироку апеляційного суду при призначенні покарання на те, що засуджений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, у тому числі за аналогічний злочин, є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.
У зв`язку з вищевикладеним,  із мотивувальної частини вироку апеляційного суду необхідно виключити посилання на наявність попередніх судимостей.
Враховуючи характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу засудженого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, Суд вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання у межах санкції                                   ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. На переконання колегії суддів, таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7  змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність попередніх судимостей.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання до 3 років               2 місяців позбавлення волі;
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України строком на                   3 роки позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;
В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова єостаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                               

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_9