ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 травня 2021 року           справа №805/8974/13-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєа Е.Г.,  Міронової Г.М.,
секретар судового засідання - Мирошниченко О.Л.,
за участю представника відповідача -  Помалюк І.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 805/8974/13-а (головуючий І інстанції Голуб В.А., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Костянтинівської об`єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби (далі - Костянтинівська ОДПІ, відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0003611702-1624 від 15.03.2013 року.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 14.08.2013 року, яка була залишена без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 01.10.2013 року, в задоволенні позову - відмовлено (т. 1 а.с. 156-158, 188-189).
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.10.2015 року скасовано постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14.08.2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 01.10.2013 року, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а.с. 221-225).
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16.11.2015 року позов ФОП ОСОБА_1 - задоволено: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 15.03.2013 року № 0003611702-1624 (т. 1 а.с. 242-245).
Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 09.08.2016 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 - відмовлено (т. 2 а.с. 64-65).
Постановою Верховного Суду від 08.09.2020 року скасовані рішення судів попередніх інстанції, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 2 а.с. 101-110).
Ухвалою суду першої інстанції від 21.10.2020 року замінено неналежного відповідача - Костянтинівську ОДПІ на належного - Головне управління ДПС у Донецькій області.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20.01.2021 року у задоволені  позову відмовлено (т. 2 а.с. 163-166).
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким задовольнити позов через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права. Вважає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 353 КАС України суд першої інстанції, який не отримав від відповідача докази на перевірку вказаних судом касаційної інстанції фактів, зробив припущення та незаконно прийняв рішення. В період з 01.01.2012 року по 13.02.2013 року позивач здійснював діяльність у сфері телекомунікацій та був провайдером телекомунікацій. Відповідач не довів той факт, що позивач має статус оператора телекомунікацій або надає послуги зв`язку та здійснює цей вид діяльності. Крім того, в період з 01.01.2012 року по 13.02.2013 року, на думку позивача, він не здійснював діяльності, що підлягала ліцензуванню. Апелянт вважає, що оскільки після 01.07.2012 року (дата внесення змін до ПК України) він здійснював діяльність, яка не підлягає ліцензуванню, то законно знаходився на спрощеній системі оподаткування (т. 2 а.с. 172-178).
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги.
Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Костянтинівською ОДПІ проведено документальну позапланову виїзну перевірку ФОП ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2012 року по 13.02.2013 року, за результатами якої складений акт від 27.02.2013 року № 217/17-2-2367300155 (т. 1 а.с. 104-133).
Висновками акту встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 : підпункту 5 пункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 ПК України, що полягало у тому, що підприємець самостійно не перейшов на сплату інших податків і зборів, у зв`язку з чим відповідно до підпункту 4 пункту 299.15 статті 299, пункту 299.16 статті 299 ПК України свідоцтво платника єдиного податку підлягає анулюванню на підставі акту перевірки; підпункту 8 підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291, підпункту 4 пункту 293.4 статті 293 ПК України, що призвело до заниження податкових зобов`язань з єдиного податку за 2012 рік - січень 2013 року на загальну суму 24435 грн.
Також, актом перевірки встановлено, що в період з 01.01.2012 року по 13.02.2012 року  ФОП ОСОБА_1 застосовував спрощену систему оподаткування та був платником єдиного податку другої групи. У заяві про застосування спрощеної системи оподаткування, поданої до Інспекції 18.01.2012 року (вх № 1664/З від 18.01.2012) у графі 10 підприємець зазначив обраний вид діяльності згідно КВЕД ДК 009:2005 - 92.20.0 «Діяльність у сфері радіомовлення та телебачення», який дає право платнику податків перебувати на спрощеній системі оподаткування; у заяві про застосування спрощеної системи оподаткування, поданої до Інспекції 14.12.2012 (вх № 5044/З від 14.12.2012) у графі 10 підприємець зазначив обраний вид діяльності згідно КВЕД ДК 009:2010 - 60.20 «Діяльність у сфері телевізійного мовлення», який дає право платнику податків перебувати на спрощеній системі оподаткування.
Крім того, податковим органом встановлено відсутність у позивача в періоді, який перевірявся, права застосовувати спрощену систему оподаткування, оскільки останнім фактично здійснюється діяльність зв`язку, що є порушенням підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 291 ПК України.
Позивачем подані заперечення на акт перевірки, за результатами розгляду яких висновки акту були залишені без змін згідно листа Костянтинівської ОДПІ від 12.03.2013 року (т.1 а.с.14-17).
На підставі висновків акта перевірки податкова інспекція прийняла податкове повідомлення-рішення № 0003611702-1624 від 15.03.2013 року, яким згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, пунктом 123.1 статті 123, пунктом 127.1 статті 127 Податкового кодексу України збільшила ФОП ОСОБА_1 суму грошового зобов`язання за платежем: єдиний податок з фізичних осіб на 24 918,75 грн., у тому числі: 24435 грн. - за основним платежем та 483,75 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) (т.1 а.с. 9).
Позивачем оскаржене вказане податкове повідомлення-рішення, за наслідками якого рішенням Державної податкової служби у Донецькій області № 4778/00/10-212-6 від 24.05.2013 року скарга залишена без задоволення, а податкове повідомлення-рішення - без змін (т. 1 а.с. 18-19).
Згідно статті 1 Закону України «Про зв`язок» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), електричний зв`язок - це передача, випромінювання або прийом знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах.
Відповідно до підпункту 8 підпункту 291.5.1 пункту 291.5 статті 294 Податкового кодексу України (у редакції, чинній у період з 01.01.2012 року по 30.06.2012 року) не можуть бути платниками єдиного податку суб`єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють діяльність з надання послуг пошти та зв`язку.
Законом України від 24.05.2012 року № 4834-VI «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення деяких податкових норм», який набрав чинності 01.07.2012, підпункт 8 був викладений в такій редакції: « 8) діяльність з надання послуг пошти (крім кур`єрської діяльності) та зв`язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню)».
Згідно підпункту 4 пункту 293.4 статті 293 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ставка єдиного податку встановлюється для платників єдиного податку першої, другої і третьої груп у розмірі 15 відсотків до доходу, отриманого від здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування.
За приписами підпункту 4 пункту 299.15 статті 299 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) свідоцтво платника податку анулюється органом державної податкової служби у випадках та у строки: здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - в останній день податкового (звітного) періоду, в якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми.
Згідно підпункту 5 підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) платники єдиного податку зобов`язані перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим Кодексом, у таких випадках та в строки: у разі здійснення видів діяльності, які не дають права застосовувати спрощену систему оподаткування, або невідповідності вимогам організаційно-правових форм господарювання - з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності або відбулася зміна організаційно-правової форми.
Враховуючи наведені норми, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у період з 01.01.2012 року по 30.06.2012 року суб`єкти господарювання, які здійснюють, зокрема, діяльність з надання послуг зв`язку, не можуть бути платниками єдиного податку, а починаючи з 01.07.2012 року ця заборона поширюється лише на відповідні послуги, які потребують ліцензування.
Оскільки позивач надавав послуги, які відносяться до послуг електрозв`язку, у період з 01.01.2012 року по 30.06.2012 року, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позивач не мав права бути платником єдиного податку, оскільки у цей період заборона статусу платника єдиного податку обмежувалась лише самим фактом надання послуг зв`язку, у зв`язку з чим відповідачем правомірно збільшено суму грошового зобов`язання за платежем - єдиний податок з фізичних осіб за період з 01.01.2012 року по 30.06.2012 року та застосовано штрафні санкції за зазначений період.
Щодо правомірності збільшення суми грошового зобов`язання за платежем єдиний податок з фізичних осіб за період з 01.07.2012 року по 13.02.2013 року.
З 01.07.2012 Податковим кодексом України встановлено обмеження для фізичних осіб, які бажають обрати спрощену систему оподаткування. З вказаного періоду фізичні особи, які надають ліцензовані послуги втратили право сплачувати єдиний податок.
З договорів, які долучені до матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_1 надавав послуги з підключення до мережі колективного прийому телебачення, як провайдер (т. 1 а.с. 50-98).
Апелянт вважає, що зазначені послуги він надавав як провайдер телекомунікацій, а не як провайдер програмної послуги.
Виходячи з визначення, яке наведено у постанові КМУ від 8 серпня 2005 року № 720 «Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг», Законі України «Про телекомунікації» 18 листопада 2003 року № 1280-IV, провайдер телекомунікацій - суб`єкт господарювання, який має право на провадження діяльності у сфері телекомунікацій, крім технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку.
Закон України «Про телебачення та радіомовлення» надає визначення терміну провайдер програмної послуги. Це суб`єкт  господарювання,  який  на підставі ліцензії,  виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.
На думку суду, провайдер телекомунікацій є більш загальним визначенням, відносно провайдера програмної послуги.
Виходячи з положень ст. 41 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», системи колективного прийому теле- та/чи радіопрограм створюються з метою отримання споживачами можливості якісного приймання за допомогою побутових приймальних засобів телевізійних та/чи радіопрограм, які розповсюджуються в зоні дії системи колективного прийому.
Системи колективного прийому не кваліфікуються як багатоканальні телемережі. Діяльність їх операторів не підлягає ліцензуванню Національною радою. Розповсюдження програм споживачам за допомогою системи колективного прийому не потребує реєстрації суб`єкта інформаційної діяльності.
У складі багатоканальної мережі система колективного прийому може бути лише за договірно закріпленою згодою власників будинку на це та на схвалений мешканцями (потенціальними абонентами) пакет додаткових послуг багатоканальної телемережі.
У заяві, яку направлено на адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформації, позивач зазначив, що надає послуги кабельного телебачення та має відповідну ліцензію провайдера (т.1 а.с.37-38).
Під поняттям «кабельне телебачення» розуміють надання абонентам можливості перегляду кількох телеканалів, які доставляються по одному кабелю. Такий кабель є багатоканальної телемережею, а сукупність телеканалів, що поставляються абоненту по телемережі - «пакетом програм».
Таким чином, позивач надавав послуги, як провайдер програмної послуги.
У 2008 році позивач отримав ліцензію провайдера програмної послуги (т. 1 а.с.13 зворотній бік).
17.01.2012 року позивач звернувся до відповідача із заявою про застосування спрощеної системи оподаткування з 01.01.2012 року, вказав вид діяльності підклас 92.20.0 Діяльність у сфері радіомовлення та телебачення, відповідно до Національного класифікатора України Класифікації видів економічної діяльності ДК 009:2005 (КВЕД ДК 009:2005) (т. 1 а.с.46-47).
Податковим органом видано позивачу свідоцтво платника єдиного податку серії Б № 598454 (т.2  а.с. 45-46).
Колегія суддів зазначає, що вид діяльності підклас 92.20.0 включає:
- створення (виготовлення) фільмів, реклами, окремих телевізійних та/або радіопередач чи програм телерадіоорганізаціями, студіями-виробниками (незалежними продюсерами);
- комплектування та/або пакетування телевізійних чи радіопрограм та передач телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги;
- діяльність дистриб`юторів телерадіопрограм з передачі (відчуження) прав організацій мовлення (вітчизняних та/або зарубіжних) телерадіоорганізаціям України та/або провайдерам програмної послуги.
Не включає: технічне обслуговування і експлуатацію мереж ефірного теле- та радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж без права надання програмної (інформаційної) послуги (див. 64.20).
Обравши вказаний вид діяльності, позивач надавав послуги з комплектування та/або пакетування телевізійних чи радіопрограм та передач телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги.
Листом Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформації від 10.07.2013 року № 06-4974/09 повідомлено, що технічне обслуговування і експлуатації власних телемереж не є по суті наданням послуг, які потребують ліцензування (т. 1 а.с.135).
На думку суду, ключовим в даному випадку є саме надання послуги провайдером програмної послуги. Дійсно, податковим органом не доведено та судом не встановлено, що позивачем надавались послуги з технічного обслуговування і експлуатацію не власних телемереж.
Водночас,  обравши вказаний КВЕД позивач сам підтвердив, що здійснює діяльність як провайдер програмної послуги, тобто надає ті послуги, що потребують ліцензуванню.
14.12.2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою про внесення змін до свідоцтва платника єдиного податку, а саме зміни видів діяльності, обравши клас 60.20, відповідно до наказу Державного комітету статистики України від 23.12.2011 року № 396 «Про затвердження Методологічних основ та пояснень до позицій Класифікації видів економічної діяльності» надані пояснення до Класифікації видів економічної діяльності (КВЕД-2010) (т.1 а.с.44-45).
Саме у зв`язку із поданням до податкового органу вказаної заяви, відповідачем і були внесені зміни до свідоцтва платника єдиного податку серії Б № 598454 (т.2  а.с. 45-46). Проте встановити коли саме (дату) до вказаного свідоцтва платника єдиного податку були внесені зміни не надається можливим у зв`язку зі спливом значного проміжку часу та відсутності будь-якої реєстрації відповідачем внесення зазначених змін.
Розділ 60 Діяльність у сфері радіомовлення та телевізійного мовлення включає діяльність зі створення радіо- і телевізійних програм або придбання прав на поширення контенту на наступну трансляцію цих матеріалів, таких як розважальні програми, а також новини, ток-шоу тощо. До цього розділу також відносять широкомовне передавання даних, зазвичай інтегроване з телевізійним або радіомовленням. Телерадіомовлення може здійснюватися за допомогою різних технологій: ефірного мовлення, через супутникову або кабельну мережу або через мережу Інтернет. Цей розділ також включає виробництво програм спеціального формату, таких як новини, спортивні, навчальні та молодіжні програми, на основі контракту на замовлення інших осіб з метою подальшої трансляції для громадськості. Цей розділ не включає розповсюдження кабельних та інших програм, що їх демонструють абонентам на умовах передплати (див. розділ 61)
Клас 60.20 Діяльність у сфері телевізійного мовлення включає створення телевізійними каналами повного пакета програм на основі придбаних програмних компонентів (наприклад, художніх або документальних фільмів тощо), програмних компонентів власного виробництва (наприклад, місцеві новини, репортажі в прямому ефірі) або комбінування обох видів компонентів.
Повний пакет телепрограм може або транслюватися їх виробником, або вироблятися з метою їх передавання іншим одиницям, таким як компанії, що надають послуги кабельного телебачення, або провайдерам супутникового телемовлення, для подальшого поширення глядачам.
Програми можуть бути загального або спеціалізованого формату (наприклад, такі як новини, спортивні, навчальні або молодіжні передачі).
Цей клас включає створення програм, вільно доступних користувачам, а також програм, доступних тільки на основі передплати. Сюди також відносять створення програм для каналів, що демонструють відео на запит.
Цей клас також включає передавання даних за допомогою телемереж.
Цей клас не включає: виробництво компонентів телевізійних програм (кінофільмів, документальних фільмів, ток-шоу, реклами тощо), не пов`язаних із їх трансляцією, див. 59.11; комплектування пакета каналів і розповсюдження такого пакета без створення телевізійних програм, див. розділ 61.
Колегія суддів вважає, що діяльність  позивача не відповідає класу 60.20, який він самостійно змінив, відповідно до заяви від 14.12.2012 року, оскільки вказаний клас не передбачає надання послуг комплектування пакета каналів і розповсюдження такого пакета без створення телевізійних програм, а також надання послуг на умовах переплати.
Таким чином, позивач надавав послуги, які потребують ліцензуванню, що виключало можливість його перебування на спрощеній системі оподаткування.
При цьому, податковим органом не приймалось рішення про анулювання свідоцтва платника єдиного податку, з огляду на те, що як в адміністративному так і в судовому порядку ОСОБА_1 оскаржено результати проведеної перевірки, за результатами якої прийнято спірне податкове повідомлення-рішення.
Крім того, формальна наявність у платника неанульованого свідоцтва платника єдиного податку не є достатньою умовою для перебування на спрощеній системі оподаткування, оскільки податкове законодавство пов`язує статус платника єдиного податку з дотриманням низки умов, а не лише з наявністю відповідної реєстрації.
Отже, в період з 01.01.2012 року по 30.06.2012 року  позивач не мав права перебувати на спрощеній системі оподаткування, оскільки надавав послуги зв`язку, а в період з 01.07.2012 року по 13.02.2013 року - оскільки здійснював ліцензовану діяльність.
Таким чином, спірне податкове повідомлення-рішення прийнято податковим органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.
Отже,  спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.
Керуючись ст. ст. 250, 310,  315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі № 805/8974/13-а за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 12 травня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко
            Судді:                                                                                              Е.Г. Казначеєв
                                                                                                                     Г.М. Міронова