Постанова 
Іменем України 
 
23 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 648/1016/17
провадження № 51-785км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016230000000305, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Білозерський районний суд Херсонської області вироком від 06 липня 2020 року визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначив покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. 
Згідно з вироком,   ОСОБА_6 , будучи депутатом місцевої ради та заступником голови Білозерської районної ради Херсонської області, яка є засновником комунальної установи «Районний центр по обслуговуванню закладів освіти Білозерської районної ради Херсонської області», умисно, з корисливих мотивів 15 листопада 2016 року та 21 листопада 2016 року у денний час у своєму службовому кабінеті по АДРЕСА_2 домовився з ОСОБА_7 , яка на підставі довіреності та договору комерційного представництва від 20 вересня 2016 року представляла інтереси ТОВ «Херсон Вуглепостачання», про вплив на директора комунального закладу «Районний центр по обслуговуванню закладів освіти» Білозерської районної ради Херсонської області ОСОБА_8 з метою усунення перешкод щодо повноти та своєчасності оплати за поставлене товариством кам`яне вугілля до навчальних закладів Білозерського району Херсонської області відповідно до договору про закупівлю товарів за державні кошти за № 169 від 12 липня 2016 року, укладеного між вказаною комунальною установою та ТОВ «Херсон Вуглепостачання», за грошову винагороду в розмірі 50 000 грн.
Після чого, 23 листопада 2016 року в період часу з 17.34 год. до 17.46 год. біля магазину «АТБ» по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 частину раніше обумовленої ним неправомірної вигоди у розмірі 10 000 грн, а 29 листопада 2016 року в період часу з 13.51 год. до 13.56 год. у своєму робочому кабінеті по АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_7 іншу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 40000 грн.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 17 листопада 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнив частково. Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасував та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрив кримінальне провадження. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам закону, скасовуючи вирок першої інстанції і закриваючи кримінальне провадження, не дослідив повторно всіх доказів, досліджених судом першої інстанції.
Також вважає, що апеляційний суд безпідставно визнав недопустимими всі докази з підстав порушення підслідності, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна постанова заступника прокурора області, якою доручено проведення досудового розслідування слідчому відділу прокуратури Херсонської області, тому правил підслідності порушено не було. Проте апеляційний суд необґрунтовано скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник подав заперечення на касаційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 відповідає цим вимогам закону.
Згідно приписів ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Частиною 4 ст. 216 КПК України визначено підслідність Державного бюро розслідувань.
Згідно п. 1 Перехідних положень КПК України у редакції станом на час проведення досудового розслідування, до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом,  щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.
Тобто, органи прокуратури до введення в дію ч. 4 ст. 216 КПК України здійснювали досудове розслідування у провадженнях, які визначені цією нормою.
Проте кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 ні за складом злочину, ні за суб`єктною ознакою не відноситься до підслідності ДБР, визначеної у ч. 4 ст. 216 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 17 листопада 2016 року з Управління Служби безпеки України в Херсонській області до Прокуратури Херсонської області надійшов рапорт про виявлені ознаки кримінального правопорушення в діях ОСОБА_6 (т. 2 а. с. 21-22). Цього ж дня слідчим прокуратури Херсонської області інформацію про вчинення кримінального правопорушення за вказаним фактом було внесено до ЄРДР за № 42016230000000305 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, яку в подальшому змінено на ч. 3 ст. 369-2 КК України                  (т. 2, а. с. 1, 2).
Начальником слідчого відділу прокуратури Херсонської області 17 листопада 2016 року проведення досудового розслідування було доручено старшому слідчому слідчого відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 (т. 2 а. с. 3).
Постановою заступника прокурора Херсонської області від 21 листопада 2016 року здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 42016230000000305 було доручено слідчому відділу прокуратури Херсонської області. Мотивуючи це рішення, заступник прокурора Херсонської області у своїй постанові вказав, що відповідно до ст. 216 КПК України зазначений злочин підслідний слідчим органів Національної поліції, оскільки органи місцевого самоврядування не є правоохоронними органами, проте цей злочин може викликати значний суспільний резонанс, оскільки відноситься до корупційних, а наявні фактичні обставини свідчать, що ефективне та неупереджене розслідування цього злочину може бути забезпечено слідчим відділом прокуратури Херсонської області (т. 2 а. с. 7-8).
В змісті цієї постанови прокурора відсутні вказівки на аналіз аспектів неефективності здійснення досудового розслідування органом, який визначений положеннями ст. 216 КПК у редакції станом на дату ухвалення цієї постанови, як на підставу доручення здійснення досудового розслідування у цьому провадженні іншим органом досудового розслідування. 
Крім цього, зміст цієї постанови підтверджує необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора про те, що працівник органу місцевого самоврядування за певних обставин може вважатися працівником правоохоронного органу, адже перелік цих органів у чинному законодавстві не визначений вичерпно. 
29 листопада 2016 року постановою начальника слідчого відділу прокуратури Херсонської області було створено групу слідчих у кримінальному провадженні № 42016230000000305 з числа слідчих слідчого відділу прокуратури Херсонської області, які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні (т. 2 а. с. 5).
Змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК України визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками  повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні – постанові; г) вмотивованість такої постанови. 
Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.
У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України. 
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Такий висновок сформульовано в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19).
Цей висновок жодним чином у даному випадку не може ставитися під сумнів у зв`язку з доводами прокурора про те, що слідчий прокуратури, розпочавши кримінальне провадження, на підставі ч. 2 ст. 218 КПК України був уповноважений проводити розслідування, оскільки такі повноваження слідчого існують доти, доки прокурор у передбаченому законом порядку не визначить іншу підслідність, що було зроблено заступником прокурора області указаною вище постановою від 21 листопада 2016 року  (т. 2 а.с. 7-8) без дотримання вимог КПК  України.  
Апеляційний суд, частково повторно безпосередньо дослідивши в судовому засіданні окремі докази, зокрема витяги з ЄРДР, доручення про проведення досудового розслідування, повідомлення про початок досудового розслідування, постанову про створення слідчої групи, постанову про визначення групи прокурорів, постанову про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу (т. 2, а. с. 1-8), дійшов висновку про те, що досудове розслідування було доручено іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, а саме Національною поліцією, тому обґрунтовано визнав всі докази, зібрані під час досудового розслідування недопустимими, скасував вирок суду першої інстанції і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Враховуючи викладене, доводи скарги прокурора про не дослідження апеляційним судом всіх доказів, як на підставу для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки підставою для визнання доказів недопустимими у цьому провадженні апеляційний суд визначив дії органів прокуратури поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень. Таким чином, колегія суддів касаційного суду погоджується з позицією апеляційного суду, що в цьому випадку достатнім є дослідження тієї сукупності доказів, яка стосується саме цієї конкретної підстави визнання доказів недопустимими. 
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для зміни чи скасування ухвали суду апеляційної інстанції, колегія суддів не встановила.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                              ОСОБА_3