ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
іменем України
05 квітня 2021 року
м. Харків

справа № 642/4496/16
провадження № 22-ц/818/1431/21
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Котелевець А.В.,
суддів – Маміної О.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря – Огар І.В.,

учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківжитло»,
представник – Захаров Павло Валентинович,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року в складі судді Бородіної О.В

у с т а н о в и в :
20 липня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківжитло» (далі - ТОВ «Харківжитло») про стягнення коштів за невиконання договірних зобов`язань.
Позовна заява, з урахуванням уточнень, мотивована тим, що 10 січня 2006 року між ним та ТОВ «Харківжитло» укладений договір № 45/57 про пайову участь у будівництві житлового багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до умов договору він був зобов`язаний внести і вніс на розрахунковий рахунок ТОВ «Харківжитло» пайовий внесок у розмірі 438 264,00 грн, який на момент укладання договору становив 86 785,00 доларів США. ТОВ «Харківжитло», у свою чергу, зобов`язалося завершити будівництво об`єкта у 2-му кварталі 2009 року. Після завершення будівництва йому повинна була виділена в натурі, зі створеної учасниками спільної часткової власності, трикімнатна квартира на четвертому поверсі, загальною проєктною площею 102,10 кв. м, під будівельним номером 45/57 у цьому будинку. ОСОБА_1 вважає, що він виконав взяті за договором зобов`язання, своєчасно сплатив вартість обраного об`єкта, ТОВ «Харківжитло» прийняло сплачені кошти та закріпило за ним конкретний об`єкт. Однак взяті на себе зобов`язання щодо введення в експлуатацію об`єкта будівництва у 2-му кварталі 2009 року та передачі його під заселення ТОВ «Харківжитло» до цього часу не виконало, що є істотним порушенням умов договору. Крім того, вважає, що до правовідносин, які виникли між ним та ТОВ «Харківжитло», мають застосовуватися вимоги частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» та статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просив суд відповідно до вимог частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» стягнути з ТОВ «Харківжитло» на його користь пеню в розмірі 3% вартості послуг за кожний день прострочення за період з 18 липня 2015 року до 19 липня 2016 року у розмірі 4 798 990,80 грн (438 264 х 3% х 365 днів). Також відповідно до вимог статті 625 ЦК України просив стягнути з відповідача на його користь інфляційні витрати у розмірі 360 108,37 грн та 3 % річних від простроченої суми у розмірі 10 803,25 грн, а всього 370 911,62 грн.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 31 травня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на спірні правовідносини вимоги Закону України «Про захист прав споживачів» та статті 625 ЦК України не розповсюджуються, оскільки укладений між сторонами договір про участь у будівництві є договором про спільну інвестиційну діяльність і передбачає об`єднання внесків сторін з метою будівництва багатоквартирного житлового будинку, внаслідок чого позивач отримує у власність квартиру, а не надання послуг згідно з пунктом 17 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів». У відповідача за умовами цього договору виникають не грошові, а майнові зобов`язання перед позивачем. 
Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2020 року рішення Ленінського районного суду м. Харкова віл 10 лютого 2017 року та ухвала Апеляційного суду Харківської області від 31 травня 2017 року скасовані. Справу передано на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат за прострочення виконання грошового зобов`язання, зробили передчасний висновок, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню вимоги частини другої статті 625 ЦК України. Висновок про можливість застосування положень частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» до правовідносин, що випливають з договору про участь у пайовому будівництві квартири, наведено, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 січня 2020 року у справі № 607/20776/14-ц (провадження № 61-25322св18).
Частиною першою статті 417 ЦПК України передбачено, що вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року позовні вимоги - задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Харківжитло» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення виконання зобов`язання за період з 18 липня 2015 року до 19 липня 2016 року у розмірі 13 147, 92 грн. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_1 виконав умови договору, повністю вніс обумовлену в договорі суму, а ТОВ "Харківжитло" на час розгляду справи будівництво не завершено, в той час коли планове завершення будівництва встановлено ІІ квартал 2009 року. Суд дійшов висновку, що відповідачем не виконано зобов`язання і він повинен сплатити пеню у розмірі, встановленому частиною п`ятою статті 10 ЗУ "Про захист прав споживачів", оскільки правовідносини між будівельною компанією (виробник) й фізичною особою (споживач, замовник) - це угода про послугу - будівництво житла. Однак, матеріали справи не містять відомостей щодо вартості робіт, та позивачем не надано доказів щодо вартості невиконаної роботи, як вихідної величини для обрахунку розміру пені. Натомість пеню обраховано, виходячи з авансової вартості невикупленої на момент укладення договору площі квартири, що не є тотожним вартості невиконаної роботи.
15 грудня 2020 року  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що він виконав взяті за договором зобов`язання, своєчасно сплатив вартість (100 % ) обраного об`єкта, відповідач прийняв сплачені кошти та закріпив за ним конкретний об`єкт, а саме зазначену квартиру. Проте взяті на себе зобов`язання щодо введення в експлуатацію об`єкта будівництва у другому кварталі 2009 року та передачу його під заселення відповідач до теперішнього часу не виконав, що є істотним порушенням умов договору. Вказав, що судом першої інстанції помилково зазначено, що вартість робіт не тотожна авансовій вартості невиплаченої на момент укладення договору площі, оскільки він вніс 100 % її вартості. 
ТОВ «Харківжитло» рішення суду першої інстанції не оскаржило, правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалося.
Частиною третьою статті 3 ЦПК України встановлено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (пункт 2 частини 1 статті 374 ЦПК України).
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України – в межах доводів і вимог апеляційної скарги - судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Матеріали справи свідчать, що 10 січня 2006 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Харківжитло» укладений договір № 45/57 про пайову участь у будівництві, за умовами якого сторони домовились спільно діяти на підставі об`єднання своїх пайових внесків для досягнення спільної мети: будівництва та введення в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до пункту 3.1 договору розмір пайового внеску з фінансування будівництва квартири на момент укладання цього договору складає 438 264,00 грн, що дорівнює 86 785,00,00 доларів США, які 29 січня 2007 року ОСОБА_1 вніс на депозитний рахунок відповідача.
Пунктом 2.1 договору визначено зобов`язання ТОВ «Харківжитло» передати пайовику квартиру згідно з додатком № 1 до цього договору, зокрема трикімнатну квартиру, загальною проектною площею 102,10 кв. м, на четвертому поверсі у багатоквартирному будинку на АДРЕСА_1 . 
Згідно з пунктом 2.4 договору строк закінчення будівництва - 2-ий квартал 2009 року.
Пунктом 10.3 договору передбачено, що у разі порушення ТОВ «Харківжитло» своїх зобов`язань, передбачених пунктом 2.4, більш ніж на 90 банківських днів, товариство сплачує пайовику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми фактично внесених пайовиком грошових коштів за кожний день прострочення, починаючи з 91-го дня.
ТОВ «Харківжитло» покладених на нього зобов`язань за договором пайової участі у будівництві житлового багатоквартирного будинку не виконало.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 04 грудня 2013 року, позов ОСОБА_1 до ТОВ «Харківжитло» про стягнення пайового внеску, пені та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ТОВ «Харківжитло» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 65 739,78 грн за період з лютого 2012 року до січня 2013 року.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 25 квітня 2014 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 липня 2014 року, стягнуто з ТОВ «Харківжитло» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 60 840,64 грн за період з лютого 2013 року до січня 2014 року.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 16 березня 2015 року в частині, що залишена без змін рішенням Апеляційного суду Харківської області від 15 червня 2015 року, стягнуто з ТОВ «Харківжитло» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 96 346,03 грн за період з лютого 2014 року до січня 2015 року.
Рішенням Ленінського районного суду міста Харкова від 21 березня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 22 червня 2016 року, стягнуто з ТОВ «Харківжитло» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення виконання зобов`язань у розмірі 227 681,15 грн за період з лютого 2015 року до січня 2016 року.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 серпня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05 грудня 2017 року, стягнуто з ТОВ «Харківжитло» на користь ОСОБА_1 пеню за прострочення виконання зобов`язань за період з лютого 2016 року по січень 2017 року у розмірі 204 756, 63 грн.
Вимоги ОСОБА_1 за даним позовом стосуються стягнення з ТОВ «Харківжитло» на його користь пені в розмірі 3% вартості послуг за кожний день прострочення за період з 18 липня 2015 року до 19 липня 2016 року у розмірі 4 798 990,80 грн (438 264 х 3% х 365 днів) відповідно до вимог частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів».

Частиною першою статті 15 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України) визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно з пунктом першим частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 611ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина перша статті 549 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до частини першої статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно з частиною другою статті 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом.
Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.
Частиною 5 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. 
За правилами частин четвертої, сьомої статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2018 року в справі № 753/11000/14-ц (провадження № 61-11сво17) зазначено, що преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. 
Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. 
Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. 
Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта.
Обставини про стягнення пені в розмірі, встановленому договором, за період з 18 липня 2015 року по 19 липня 2016 року за прострочення виконання зобов`язань вже встановлені судовими рішеннями Ленінського від 21 березня 2016року та Жовтневого від 10 серпня 2017 року районного суду м. Харкова, що набрали законної сили, отже це не підлягає доказуванню при розгляді цієї справи відповідно до вимог статті 82 ЦПК України.
Статтею 61 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 в суді першої інстанції свої позовні вимоги підтримав частково, а саме в частині вимог щодо стягнення пені в розмірі трьох відсотків вартості послуг за кожний день прострочення у відповідності до частини п`ятої статті 10 ЗУ «Про захист прав споживачів» за період з 18 липня 2015 року по 19 липня 2016 року  у розмірі  4 798 990,80 грн. Щодо позовних вимог про стягнення на його користь з відповідача суми інфляційних у розмірі  360 108,37 грн та 3% річних за прострочення виконання зобов`язання у розмірі 10 803,25 грн, а всього 370 911,62 грн не підтримав та зазначив, що це питання вже вирішено в іншій справі.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 статті 376 ЦПК України).
Позивач в апеляційній скарзі просив суд, винести ухвалу суду на адресу начальника Холодногірського районного відділу поліції ГУНП в Харківській області по бездіяльності слідчих та притягненню до кримінальної відповідальності керівника ТОВ «Харківжитло» за невиконання судових рішень у відповідності до статті 382 КК України.
За статтею 262 ЦПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
Суд може постановити окрему ухвалу щодо державного виконавця, іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця та направити її органам, до повноважень яких належить притягнення таких осіб до дисциплінарної відповідальності, або органу досудового розслідування, якщо суд дійде висновку про наявність в діях (бездіяльності) таких осіб ознак кримінального правопорушення.
Суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.
Аналіз статті 262 ЦПК України свідчить, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. 

Враховуючи викладене, правові підстави для постановлення окремої ухвали відсутні.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України», № 63566/00, параграф 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, зводяться до переоцінки доказів, яким судом першої інстанції надана належна оцінка.
Оскільки апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, немає.
Керуючись ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст. ст. 375, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 16 листопада 2020 року -скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківжитло» про стягнення коштів за невиконання договірних зобов`язань – залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 15 квітня 2021 року.

Головуючий –                                                                              А.В. Котелевець 

Судді – О.В. Маміна

О.М. Хорошевський