Постанова
Іменем України 
17 червня 2021 року
м. Київ
Справа № 752/25363/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/1631/2020
Провадження № 51 – 6365 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника                                          адвоката ОСОБА_7 ,
перекладача                                               ОСОБА_8 ,    
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100010007102 від 23 серпня 
2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сухумі Республіки Грузія, громадянина Грузії, зареєстрованого за адресою: 
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,    
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.  
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави змінено на тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.  
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 27 лютого 
2020 року.
На підставі ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 23 серпня 2019 року по 11 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 120 420 гривень, внесену ОСОБА_9 , повернути заставодавцю. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 
23 серпня 2019 року приблизно о 03 годині 30 хвили, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна на автомобілі марки «Peugeot-308» державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , прибули до будинку 
АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 відповідно до відведеної йому ролі з метою повідомлення про появу сторонніх осіб спостерігав за прилеглою територією, а особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, зайшла до зазначеного будинку, піднялась на шостий поверх, відкрила замки вхідних дверей та проникла до приміщення квартири 
АДРЕСА_4 . Перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з групою осіб, таємно викрала майно, яке належить ОСОБА_10 . Викрадені речі особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, поклала у дві спортивні сумки та поліетиленовий пакет, після чого спустилася на вулицю та покликала на допомогу ОСОБА_6 , який зайшов до будинку, і вони разом винесли з будинку сумки та пакет з викраденим майном. У подальшому викрадені речі ОСОБА_6 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, поклали до автомобіля марки «Peugeot-308» державний номерний знак  НОМЕР_1 , заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 54 435 гривень 06 копійок.           
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги його захисників – адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 – без задоволення.    
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або змінити зазначені судові рішення, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Указують на порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався без участі перекладача, що в свою чергу позбавило його можливості розуміти суть обвинувачення та брати активну участь у судовому розгляді. Зокрема зазначають, що ОСОБА_6 є громадянином Грузії, не володіє українською мовою, забезпечувався перекладачем під час досудового розслідування. Вважають, що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки ОСОБА_6 у своїх показаннях визнав фактичні обставини лише частково, відсутня його письмова згода на визнання недоцільним дослідження доказів, що свідчить про нерозуміння ним наслідків такого розгляду. Вказують на те, що ОСОБА_6 крадіжки безпосередньо не вчиняв і не знав про яке саме правопорушення йде мова, функцій спостереження він також не здійснював, а тому його дії кваліфіковано неправильно. Крім того, вважають, що наявні всі підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, так як останній раніше не судимий, сприяв розкриттю кримінального правопорушення та розкаявся у вчиненому, потерпіла не має жодних претензій, оскільки всі викрадені речі їй повернуто, ОСОБА_6 на законних підставах перебував на території України.
Заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.                  
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити.     
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги засудженого 
ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 – без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційних скарг про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими. 
Однією із основних засад кримінального провадження є рівність перед законом і судом, за змістом якої не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, у тому числі, за мовними ознаками (ст. 7 ч. 1 п. 3, ст. 10 ч. 1 КПК України). 
Проявом принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, закріплені ст.  6 п. 3 підпунктах «а», «е»   Конвенції про захист прав та основоположних свобод:
а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;
e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, – отримувати безоплатну допомогу перекладача.
Згідно зі ст. 29 КПК України кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.
Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.
Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.
У разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача) (ст. 68 ч. 1 КПК України).  
Питання про дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 є громадянином Грузії, під час проведення досудового розслідування органом досудового розслідування було залучено перекладача. У матеріалах кримінального провадження міститься переклад обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування на грузинську мову. Крім того, будь-яких даних або документів, які б свідчили про належне володіння ОСОБА_6 українською мовою матеріали кримінального провадження не містять.   
Суд першої інстанції не врахував зазначених обставин та не залучив перекладача, чим належим чином не забезпечив права ОСОБА_6 у даному конкретному кримінальному провадженні.   
Крім того, зі змісту вироку видно, що розгляд цього кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно з журналом судового засідання від 26 лютого 2020 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 повідомив, що права йому зрозумілі і додаткового роз`яснення не потребують, зазначив про визнання вини та погодився суду надати показання по суті пред`явленого обвинувачення. Разом з тим, надані ОСОБА_6 показання суду не містять всіх фактичних обставин, інкримінованих стороною обвинувачення і наведених в обвинувальному акті, у тому числі щодо наявності попередньої змови на вчинення крадіжки з приміщення квартири  АДРЕСА_4 , щодо його ролі  спостереження за навколишньою територією та повідомлення особи, матеріали щодо якої виділення в окреме провадження, про появу сторонніх осіб.        
Крім того, суд першої інстанції не з`ясував належність та повноту розуміння ОСОБА_6 суті пред`явленого обвинувачення, враховуючи те, що його показання не відображають всіх інкримінованих обставин, та наслідків розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, враховуючи відсутність перекладача.
Колегія суддів вважає, що в даному конкретному кримінальному провадженні зазначені обставини призвели до порушення принципу рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Суд апеляційної інстанції, хоча і залучив до участі у апеляційному розгляді перекладача, зазначених порушень кримінального процесуального закону не встановив та не усунув, своє рішення про залишення апеляційних скарг захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без задоволення належним чином не мотивував і дійшов до передчасного висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції. 
Отже, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1  КПК України є підставою для скасування таких рішень. 
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційних скарг про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та суворість призначеного покарання підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання про обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                    ОСОБА_3