24 травня 2021 року Справа № 991/2909/21
Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-п/991/10/21
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_2 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2 
щодо ухвали від 24 травня 2021 року

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення.
1. 24.05.2021 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі – Апеляційна палата) за результатами вирішення порушеного в поданні колегії суддів Вищого антикорупційного суду у справі №991/2909/21 питання чи кримінальне провадження №52020000000000770 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК), предметно підсудне Вищому антикорупційному суду (далі – ВАКС) постановила ухвалу, якою: (1) подання задовольнила; (2) матеріали цього кримінального провадження направила за підсудністю для розгляду по суті до Солом`янського районного суду міста Києва.
II. Стисла позиція щодо прийнятого рішення.
2. Із ухваленим рішенням про направлення кримінального провадження №52020000000000770 із ВАКС до Солом`янського районного суду міста Києва я не згідний.
2.1. Більшість колегії суддів помилково вважала, що провадження не підсудне ВАКС.
2.2. Причиною, яка призвела до вищевказаного, послугувало неправильне тлумачення змісту абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) в контексті обставин кримінального правопорушення, вчинення якого сторона обвинувачення доводить у межах кримінального провадження №52020000000000770.
2.3. Переконаний, що роз`єднання кримінальних проваджень прокурором та виділення окремо епізоду за ч. 2 ст. 369-2 КК відносно ОСОБА_3 не позбавило виділене провадження №52020000000000770 на стадії судового розгляду підсудності ВАКС.
2.4. На мою думку, кримінальне провадження №52020000000000770 предметно підсудне ВАКС, оскільки: (1) положення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачають умову, за наявності якої згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК кримінальне провадження може бути віднесене до підсудності ВАКС; (2) зазначена умова, зміст якої викладений в першому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, є самостійною та застосовується у конкретній ситуації незалежно від наявності інших умов для віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, наведених у п. п. 1, 2, абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК; (3) згідно із такою умовою ВАКС підсудні кримінальні провадження, які стосуються вчинення хоча б одного із кримінальних правопорушень, перелічених в абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, якщо ними заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам; (4) діями ОСОБА_3 , вчинення яких йому інкримінує сторона обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, могли бути заподіяні тяжкі наслідки життєво важливим інтересам держави Україна.
III. Детальні мотиви незгоди із рішенням більшості.
3. Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів обґрунтовується нижченаведеним.
(§1) Правове регулювання підсудності справ судам
4. У кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 30 КПК).
5. З метою визначення, який суд та в якому складі наділений компетенцією розглянути те чи інше питання кримінального провадження, у законі передбачені правила підсудності.
5.1. Зокрема, йдеться про взаємопов`язані між собою правила територіальної (ст. 32 КПК), інстанційної (ст. 33 КПК) та предметної підсудності (ст. 33-1 із п. 20-2 розділу XI «Перехідні положення» КПК), кожне з яких одне від одного відрізняється різною сукупністю певних юридично значимих ознак, притаманних конкретному кримінальному провадженню.
5.2. При цьому із загальних правил визначення територіальної підсудності, закріплених в абз. 1 ч. 1 ст. 32 КПК, існують винятки, передбачені в абз. 2 ч. 1 і ч. ч. 2, 3 ст. 32 КПК, у зв`язку з чим, ураховуючи положення ч. 2 ст. 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» №2447-VIII від 07.06.2018 (далі – Закон №2447-VIII) та ч. 3 ст. 33-1 КПК, в усіх випадках, крім визначеного абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК, застосування правил предметної підсудності має пріоритет перед застосуванням норм про територіальну підсудність (див. ухвали Апеляційної палати від 12.01.2021 у справі №757/12540/20, від 05.03.2021 у справі №757/4965/21-к, від 12.03.2021 у справі №757/13258/18-к).
5.3. Застосування таких правил дозволяє правильно розподіляти провадження між судами різних ланок (першої, апеляційної, касаційної) судової системи та між судами однієї ланки.
5.4. Правильне застосування відповідних норм щодо визначення компетенції суду гарантує дотримання прав учасників кримінального провадження на доступ до правосуддя, в тому числі на розгляд справи судом, установленим законом (п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 і ч. 3 ст. 21 КПК), перегляд оскаржуваних рішень судом вищого рівня (ч. 2 ст. 24 КПК).
5.5. Водночас порушення таких правил (прийняття судового рішення з порушенням підсудності) вважається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та має своїм наслідком скасування ухваленого рішення (п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК).
(§2) Критерії предметної підсудності справ Вищому антикорупційному суду
6. Правила віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС за «предметним» критерієм з 22.09.2019 передбачає ст. 33-1 КПК із урахуванням положень п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України №100-IX від 18.09.2019, який набрав чинності 22.09.2019 (див. п. 11 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к).
6.1. ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК, ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК (ч. 1 ст. 33-1 КПК).
6.2. Тобто ч. 1 ст. 33-1 КПК передбачає, що для з`ясування відноситься чи ні конкретне кримінальне провадження до підсудності ВАКС слідчий суддя, суд повинен перевірити відповідність такого кримінального провадження двом обов`язковим критеріям: (1) кваліфікація кримінального правопорушення за певною нормою закону про кримінальну відповідальність (критерій «правової кваліфікації»); (2) обставини вчинення такого кримінального правопорушення стосуються хоча б однієї із зазначених у п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК умов (критерій «наявності умов»).
7. Крім того, при з`ясуванні чи відноситься конкретне кримінальне провадження до підсудності ВАКС слідчий суддя, суд лише у кримінальних провадженнях щодо вчинення кримінальних правопорушень, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі – ЄРДР) до 22.09.2019, перевіряє які органи вели та закінчили досудове розслідування (критерій «сторони обвинувачення») (див. п. 16 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к).
7.1. Оскільки підсудність ВАКС, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України (далі – НАБУ) та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) (підп. 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК).
7.2. Тому, слідчий суддя, суд, з`ясовуючи питання про підсудність/непідсудність певного кримінального провадження ВАКС, має обов`язково перевірити його відповідність критеріям: (1) «правової кваліфікації» та «наявності умов» - якщо відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після 22.09.2019 (варіант ситуації 1); (2) «правової кваліфікації», «наявності умов» і «сторони обвинувачення» - якщо відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР до 22.09.2019 (варіант ситуації 2) (див. п. 47 ухвали Апеляційної палати від 05.03.2021 у справі №757/4965/21-к).
7.3. І якщо кримінальне провадження не відповідає хоча б одному із наведених критеріїв (у варіанті ситуації 1 – двом, а у варіанті ситуації 2 - трьом), воно не відноситься до предметної підсудності ВАКС.
8. Так, за критерієм «правова кваліфікація» кримінальне провадження вважається підсудним ВАКС, якщо кримінальне правопорушення, стосовно якого здійснюється відповідне кримінальне провадження, відноситься до корупційних, перелік яких наведений у примітці до ст. 45 КК, ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК (ч. 1 ст. 33-1 КПК).
8.1. Корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються такі, відповідальність за які передбачена ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу (примітка ст. 45 КК).
8.2. Отже, за критерієм «правова кваліфікація» ВАКС підсудні лише ті кримінальні провадження, в яких внесені відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена однією із таких норм: (1) ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК (у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем); (2) ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 368-5, 369, 369-2 КК; (3) ст. ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК.
9. Водночас за критерієм «наявність умов» кримінальне провадження вважається підсудним ВАКС, якщо обставини вчинення кримінального правопорушення, відомості щодо якого внесені у даному провадженні до ЄРДР згідно правової кваліфікації за однією із норм закону про кримінальну відповідальність, зазначених у підп. 8.2. п. 8 цієї окремої думки, стосуються хоча б однієї із наведених у п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК умов.
9.1. Так, п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачають умови, які згідно з кримінальним процесуальним законом виконують одночасно наступні дві функції: (1) слугують для визначення підслідності кримінальних проваджень детективам НАБУ (ч. 5 ст. 216 КПК); (2) використовуються для визначення предметної підсудності кримінальних проваджень ВАКС (ч. 1 ст. 33-1 КПК, див. п. 53 ухвали Апеляційної палати від 05.04.2021 у справі №757/4965/21-к).
9.2. Виходячи зі змісту та структури норм, що містяться у ч. 5 ст. 216 КПК, законодавцем встановлено обов`язкові альтернативні умови належності кримінального провадження до предметної підсудності ВАКС, які можна узагальнити за такими критеріями: (1) спеціальний правовий статус суб`єкта кримінального правопорушення (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК); (2) розмір шкоди або предмету кримінального правопорушення у поєднані зі спеціальним правовим статусом суб`єкта кримінального правопорушення (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК); (3) спеціальний правовий статус особи, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369 та ч. 1 ст. 369-2 КК (абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК); (4) кваліфікація діяння у поєднанні із тяжкими наслідками, які було заподіяно чи могло бути заподіяно кримінальним правопорушенням, вчинення якого інкримінується особі стороною обвинувачення (абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, див. п. 52 ухвали Апеляційної палати від 05.03.2021 у справі №757/4965/21-к).
10. Крім того, коли йдеться про кримінальне провадження, відомості у якому внесені в ЄРДР до 22.09.2019, за критерієм «сторони обвинувачення» таке кримінальне провадження буде вважатися підсудним ВАКС, якщо, крім його відповідності вищеописаним критеріям «правової кваліфікації» та «наявності умов», досудове розслідування у ньому здійснюється або здійснювалося НАБУ та закінчено прокурорами САП.
(§3) Зміст умов віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, зазначених у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК
11. Ураховуючи, що в ухвалі Апеляційної палати від 24.05.2021, щодо якої я висловлюю цю окрему думку, фактично йдеться про невідповідність кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 . умові, зазначеній в п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, то надалі по тексту детальніше проаналізовано зміст умов, наведених у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК.
12. При цьому хочу зауважити, що п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачено дві самостійних умови за наявності яких кримінальне провадження належить до підсудності ВАКС, перша з яких передбачена в абзаці 1, а друга – в абзаці 2, про що вже згадувалося у підп. 9.2. п. 9 цієї окремої думки.
13. Перш ніж перейти до аналізу змісту вищевказаних двох умов варто відзначити, що у ч. 5 ст. 216 КПК міститься абзац, у відповідності до якого детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора НАБУ та за погодженням із прокурором САП можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.
13.1. При внесенні змін до зазначеного абзацу його у тексті Кодексу було дослівно визначено як «абзац 3 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК» (підп. 4 п. 1 Розділу І Закону України №771-VIII від 10.11.2015).
13.2. Отже, вищевказане дозволяє стверджувати, що п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК складається щонайменше із трьох абзаців. Оскільки цитований вище абзац визначається Законом України №771-VIII від 10.11.2015 як третій у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, то абзац, котрий йому передує, є другим (п. п. 23-24 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к).
14. Правильність наведеного мною тлумачення, згідно якого в абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК міститься самостійна від інших умова віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, підтверджує порівняння змісту п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК із п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, який за своєю структурою складається із дев`яти абзаців, і з п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК - з одного абзацу.
14.1. В ході такого порівняння помітно, що положення цих норм (різних пунктів) відрізняє між собою те, що в: (1) дев`яти окремих абзацах п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільною ознакою «посада» широкий та значний за обсягом перелік посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, виступає обов`язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС; (2) одному окремому абзаці п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільними ознаками «можливість грошової оцінки» (розмір шкоди або предмету кримінального правопорушення) та «характеристика посади» перелік характеристик тих посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, розмір предмету якого чи завдана яким шкода у зазначеному в ній обсязі (в 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб) виступає обов`язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС; (3) двох окремих абзацах наведено не поєднувані між собою випадки віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС, один з яких визначається за ознаками «суб`єкта» відносно якого «вчинено лише окремі із кримінальних правопорушень», передбачених в абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, а другий – за «тяжкістю наслідків», які заподіяно чи могло бути заподіяно охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК).
14.2. Тому за кожною із різних умов, наведених у абз. 1 і абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, кримінальне провадження відноситься до підслідності НАБУ та підсудності ВАКС так само як і воно відноситься до компетенції зазначених органів державної влади при зайнятті суб`єктом кримінального правопорушення на момент вчинення правопорушення однієї із посад, зазначених у будь-якому із дев`яти абзаців п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК чи за наявності умов, наведених у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК.
14.3. Із наведеного вбачається, що: (1) у ч. 5 ст. 216 КПК законодавець корупційні кримінальні правопорушення, кримінальне провадження щодо яких відноситься до підсудності ВАКС, визначив як за допомогою формалізованих критеріїв (умови, передбачені п. п. 1-2 та абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК), так і за допомогою оціночного критерія «тяжкі наслідки» (умова, передбачена абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК); (2) зазначена в першому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умова віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС, котра одночасно є й умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ, є автономною, у зв`язку з чим застосовується незалежно від наявності чи відсутності інших умов, наведених у п. п. 1, 2, абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК.
(§4) Формальна і матеріальна складові умови абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК
15. Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним кримінальним правопорушенням заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (перше речення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК).
15.1. Словесно-граматичний (буквальний) аналіз першого речення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК дає підстави стверджувати, що в ньому містяться дві складові відповідної умови, а саме: (1) наявна постанова прокурора, котрий здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, якою віднесено кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ (формальна складова); (2) відповідним кримінальним правопорушенням заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (матеріальна/змістовна складова).
15.2. Водночас системний аналіз абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК у його взаємозв`язку із положеннями ст. 6 Конституції України та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), проведений із використанням словесно-граматичного (буквального) та цільового (телеологічного) їх тлумачення надає підстави для висновку, що постанова прокурора, прийнята на підставі абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК (формальна складова), не є складовою умови, передбаченої цим абзацом, наявність якої за ст. 33-1 КПК відносить кримінальне провадження до підсудності ВАКС. Хоча ця умова - необхідна складова умови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, наявність якої за ст. 216 КПК визначає, що кримінальне провадження відноситься до підслідності детективів НАБУ.
16. І про те, що наявність постанови прокурора, передбаченої першим реченням абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК (формальна складова), чи її відсутність, або ж прийняття прокурором рішення про виділення окремого епізоду вчинення корупційного кримінального правопорушення в нове кримінальне провадження з суто формальних підстав (через потребу розслідувати факти його вчинення однією особою), а не через різну правову природу кримінальних правопорушень, інкримінованих у первісному та виділеному кримінальних провадженнях, жодним чином не можуть вплинути на підсудність кримінальних проваджень ВАКС, підтверджує практика застосування Конвенції Європейським судом з прав людини (далі – ЄСПЛ) (див. ухвалу Апеляційної палати від 25.02.2020 у справі №991/890/20).
16.1. Так, державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ст. 6 Конституції України).
16.2. Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
16.3. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України (ч. 4 ст. 9 КПК). Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК).
16.4. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (п. 1 ст. 6 Конвенції).
16.5. Термін «встановлений законом» у ст. 6 Конвенції введено з метою запобігти тому, щоб організація судової системи у демократичному суспільстві залежала від свободи розсуду виконавчої влади, оскільки це питання має регулювалося актом парламенту (див. §42 рішення ЄСПЛ від 25.10.2011 у справі «Richert v. Poland», заява №54809/07). Проте зазначене положення не означає, що делеговане законодавство є як таке неприйнятним у справах, що стосуються судової гілки влади. Адже п. 1 ст. 6 Конвенції не вимагає від законодавчого органу врегульовувати кожну деталь у цій сфері шляхом прийняття офіційного акту парламенту, якщо законодавчий орган встановить хоча б організаційну структуру судової влади (див. §69 рішення ЄСПЛ від 12.10.1978 у справі «Zand v. Austria», заява №7360/76). У країнах з кодифікованим законодавством організацію судової системи не можна залишати на розсуд судових органів, що, однак, не виключає визнання за ними права тлумачити національне законодавство у цьому питанні (див. §105 рішення ЄСПЛ від 27.10.2009 у справі «Pandjikidze and others v. Georgia», заява №30323/02).
16.6. Право на «суд, встановлений законом», охоплює не лише правову основу самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, що регулюють його діяльність (див. §24 рішення ЄСПЛ від 20.07.2006 у справі «Сокуренко і Стригун проти України», заяви №29458/04 та №29465/04), у тому числі всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (див. §68 рішення ЄСПЛ від 12.10.1978 у справі «Leo Zand v. Austria», заява №7360/76). Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є «встановленим законом» (див. §64 рішення ЄСПЛ від 12.07.2007 у справі «Jorgic v. Germany», заява №74613/01).
16.7. Постанова прокурора не є ні актом парламенту, ні актом делегованого законодавства, а є правозастосовним актом, який у контексті наведеної вище практики ЄСПЛ є актом виконавчої влади, із допомогою якого прокурор не може впливати на предметну підсудність ВАКС. Адже у зазначеній ситуації, коли наявність постанови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, одночасно є умовою підслідності кримінальних проваджень НАБУ та їх підсудності ВАКС, то в частині її застосування як умови підсудності ВАКС вона не застосовується згідно ч. 4 ст. 9 КПК як така, що суперечить п. 1 ст. 6 Конвенції в розумінні ЄСПЛ, відображеному у вищевказаних рішеннях.
16.8. Отже, абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК наділяє уповноваженого прокурора правом своєю постановою змінити підслідність - віднести певне кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, до підслідності НАБУ.
17. Водночас наявність матеріальної/змістовної складової (відповідне кримінальне правопорушення заподіяло чи могло заподіяти визначені тяжкі наслідки) умови, передбаченої абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, є спільною умовою як для визначення підслідності кримінального провадження детективам НАБУ, так і його підсудності ВАКС.
17.1. Вказане підтверджується викладеним у підп. 15.1. п. 15 цієї окремої думки.
17.2. При цьому абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК у частині застосування матеріальної/змістовної складової для цілей визначення підсудності не суперечить жодному закону України чи міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, у тому числі не суперечить закріпленій в п. 1 ст. 6 Конвенції, із огляду на вищевказане тлумачення його змісту ЄСПЛ, забороні впливу виконавчої влади на суди, у тому числі на їх юрисдикцію.
17.3. Й п. 1 ст. 6 Конвенції у країнах з кодифікованим законодавством, зокрема й Україні, не обмежує суди, серед яких і Апеляційна палата, в можливості тлумачити національне законодавство у питаннях їх юрисдикції.
17.4. Так, можливість Апеляційної палати тлумачити кримінальний процесуальний закон у питаннях віднесення конкретних кримінальних проваджень до підсудності ВАКС та передавати не підсудні йому провадження до інших судів прямо закріплює абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК (див. ухвали Верховного Суду від 29.04.2021 у справі №757/32221/20-к, від 05.04.2021 у справі №757/32952/20-к, від 11.02.2021 у справі №991/9725/20, від 28.07.2020 у справі №757/22567/20-к, від 03.10.2019 у справі №4910/16/19-к та у справі №469/1409/15-к).
17.5. Отже, перше речення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачає умову, наявність якої за ч. 1 ст. 33-1 КПК визначає, що кримінальне провадження підсудне ВАКС, яка полягає у тому, що кримінальне правопорушення, передбачене абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, заподіяло або могло заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (див. ухвали Апеляційної палати від 28.01.2020 у справі №991/196/20, від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к, від 05.03.2021 у справі №757/4965/21-к).
(§5) Щодо тлумачення змісту словосполучення «тяжких наслідків», зазначеного в першому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК
18. Під «тяжкими наслідками» слід розуміти «заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб» (друге речення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК). Тобто у наведеній нормі передбачено три різновиди життєво важливих інтересів суспільства та держави, про заподіяння тяжких наслідків яким йдеться, а саме наслідків: (1) державному суверенітету; (2) територіальній цілісності України; (3) реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб (див. підп. 5.8.3. п. 5.8. ухвали Апеляційної палати від 23.07.2020 у справі №991/5817/20).
19. При цьому наявність чи відсутність тяжких наслідків від кримінального правопорушення в конкретному кримінальному провадженні слід встановлювати не лише на підставі їх законодавчого визначення, зазначеного у другому реченні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, але і з урахуванням завдання ВАКС та з огляду на правову природу предметної підсудності ВАКС, яка визначена іншими формалізованими критеріями (умови, передбачені п. п. 1-2 та абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК).
19.1. Зокрема, завданням ВАКС є здійснення правосуддя відповідно до визначених законом засад та процедур судочинства з метою захисту особи, суспільства та держави від корупційних і пов`язаних із ними кримінальних правопорушень та судового контролю за досудовим розслідуванням цих кримінальних правопорушень, дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також вирішення питання про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави у випадках, передбачених законом, у порядку цивільного судочинства (ч. 1 ст. 3 Закону №2447-VIII).
19.2. Ураховуючи, що п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК передбачають умови, які слугують для визначення одночасно як підслідності детективів НАБУ, так і предметної підсудності ВАКС (див. підп. 14.3. п. 14, підп. 16.7. п. 16, п. 17 цієї окремої думки), тобто такі підслідність та підсудність у значній мірі співпадають, то для встановлення правової природи предметної підсудності цього суду слід взяти до уваги завдання НАБУ.
19.3. Завданням НАБУ є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції (абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» №1698-VII від 14.10.2014).
19.4. Тому, предметна підсудність ВАКС визначається ст. 33-1 КПК з урахуванням положень п. 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України №100-IX від 18.09.2019 з метою віднести до компетенції цього суду кримінальні провадження стосовно таких корупційних кримінальних правопорушень, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці (див. пояснювальну записку до проекту Закону України «Про внесення зміни до Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» (щодо початку роботи суду)» №1025 від 29.08.2019).
19.5. Вбачається, що саме з відповідною метою законодавець у ч. 5 ст. 216 КПК корупційні кримінальні правопорушення, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, одночасно визначив за допомогою (1) формалізованих (умови, передбачені п. п. 1-2 та абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК) та (2) оціночного (наявність тяжких наслідків) (умова, передбачена абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК) критеріїв. При цьому вчинення корупційного кримінального правопорушення саме вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, встановлюється на підставі формалізованого критерію, виходячи із найменувань посад (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК) чи характеристик посад (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК).
19.6. Із огляду на наведене, тяжкі наслідки для цілей застосування абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК з метою визначення чи конкретне кримінальне провадження відноситься до предметної підсудності ВАКС установлюються на підставі їх законодавчої дефініції та мають визначати відповідне корупційне кримінальне правопорушення як таке, що становить загрозу національній безпеці.
19.7. При цьому наявність чи відсутність відповідних тяжких наслідків для цілей з`ясування чи відноситься конкретне кримінальне провадження до предметної підсудності ВАКС визначається виключно судом. А висновки прокурора, зазначені в його постанові, чи наведені ним доводи про наявність тяжких наслідків (див. п. 16 цієї окремої думки) у такій ситуації не можуть жодним чином вплинути на їх оцінку судом, котрий у порядку ст. 34 КПК чи п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК самостійно визначає наявність чи відсутність тяжких наслідків для цілей визначення предметної підсудності ВАКС.
(§6) Корупційні кримінальні правопорушення як загроза «національній безпеці»
20. Основи національної безпеки визначаються Законом України «Про національну безпеку України» №2469-VIII від 21.06.2018 (далі – Закон №2469-VIII).
20.1. Національна безпека України – це захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону №2469-VIII).
20.2. Національними інтересами України вважаються життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян (п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону №2469-VIII).
20.3. Фундаментальними національними інтересами України є, зокрема, державний суверенітет та сталий розвиток національної економіки, громадянського суспільства і держави для забезпечення зростання рівня та якості життя населення (п. п. 1, 2 ч. 3 ст. 3 Закону №2469-VIII).
20.4. Актуальні загрози національній безпеці України визначає документ, який називається Стратегія національної безпеки України (далі – Стратегія), яку затверджено Указом Президента України №392/2020 від 14.09.2020 (п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону №2469-VIII).
21. Найвищими пріоритетами держави є встановлення миру, відновлення суверенітету і територіальної цілісності України у межах її міжнародно визнаного державного кордону (розділ I Стратегії).
21.1. Корупція є однією з основних загроз національній безпеці (розділ II Стратегії).
21.2. Тобто, якщо виходити зі змісту Стратегії, то кожне корупційне кримінальне правопорушення, вчинення якого є невід`ємною частиною такого ганебного явища як корупція, вже само по собі становить загрозу національній безпеці.
22. Проте для цілей визначення предметної підсудності ВАКС конкретне корупційне кримінальне правопорушення слід вважати таким, що становить загрозу національній безпеці (державному суверенітету і територіальній цілісності України) у розумінні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК лише, якщо його вчинення вплинуло або могло вплинути на належне виконання своїх службових обов`язків: (1) вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, перелік яких зазначений у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, а також посадовими особами, зазначеними у ч. 4 ст. 18 КК (абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК); (2) посадовими особами, характерні ознаки посад яких наведені у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК, якщо при вчиненні його використано предмет кримінального правопорушення чи таким діянням завдано шкоду в розмірі, що в 500 і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення.
23. Таким чином, до корупційних кримінальних правопорушень, які загрожують заподіянням шкоди таким життєво важливим інтересам держави як її «державний суверенітет» і «територіальна цілісність», абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, ураховуючи зазначене в п. п. 18-22 цієї окремої думки, безумовно відносить, зокрема, корупційні кримінальні правопорушення вчинені щодо службової особи, визначеної у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК (п. 52 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к).
(§7) Застосування загальних підходів до конкретного кримінального провадження
24. Зазначений у п. 23 цієї окремої думки висновок у контексті кримінального провадження, яке здійснюється відносно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 369-2 КК у зв`язку з подіями 2016 року, підтверджується й тим, що коли за змістом абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК до підсудності ВАКС законодавцем було віднесено менш тяжкі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 369-2 КК, вчинені щодо особи, зазначеної в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, тобто злочини невеликої тяжкості (покарання до 2 років позбавлення волі згідно з ч. 2 ст. 12 КК в редакції 2016 року), то й більш тяжкі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 369-2 КК, які вважалися злочинами середньої тяжкості (покарання до 5 років позбавлення волі згідно з ч. 3 ст. 12 КК в редакції 2016 року), вчинені щодо особи, зазначеної в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, відносяться до підсудності ВАКС.
25. Тому, вважаю, що більшості колегії суддів належало застосувати вищеописані загальні підходи визначення предметної підсудності ВАКС до обставин кримінального провадження №52020000000000770 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
26. Так, для цілей визначення підслідності кримінальних проваджень детективам НАБУ та їх підсудності ВАКС кримінальний процесуальний закон до вищих посадових осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відносить керівника суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків (абз. 9 п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК).
26.1. Оскільки суб`єктами великого підприємництва є юридичні особи - суб`єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) перевищує 250 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності перевищує суму, еквівалентну 50 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України (далі – НБУ) (ч. 3 ст. 55 Господарського кодексу України).
26.2. У кримінальному провадженні №52020000000000770 ОСОБА_3 є обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а саме: в одержанні у період часу з 16.09.2016 по 06.10.2016 неправомірної вигоди у розмірі 950 000 грн для себе за вплив на прийняття рішення генеральним директором ДК «Укрспецекспорт».
26.3. Згідно із загальновідомою про ДК «Укрспецекспорт» інформацією, яка наявна у відкритому доступі в мережі Інтернет: (1) зазначена державна компанія є юридичною особою, а все її майно є власністю держави (постанова Кабінету Міністрів України №1247 від 09.10.1996); (2) середня чисельність її працівників на момент вчинення кримінального правопорушення у 2016 році складала 427 осіб (Інформація Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України, точка доступу: https://smida.gov.ua/db/emitent/year/xml/showform/94542/156/templ?fbclid=IwAR2BQZD0pVCgp-QLFV5ANX5eK81VoFMjktYhbbSuTcLpP3OagXM7spSxY_g), а у 2020 році, який передував року направлення обвинувального акту до суду, - 439 осіб (Звіт про управління за 2020 рік, див. посилання: https://www.use.ua/uploads/redactor/zvit_pro_upravlinia_za_2020_black.pdf); (3) річний чистий дохід від її діяльності як у 2016, так і в 2020 роках перевищував суму, еквівалентну 50 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом НБУ.
26.4. У 2020 чистий дохід ДК «Укрспецекспорт» склав 1 975 736 000,00 грн (див. Звіт про виконання фінансового плану за 2020 рік, див. посилання: https://www.use.ua/uploads/redactor/zvit_pro_vyk_fin_planu_za_2020_black.pdf), що еквівалентно 64 168 106,53 євро (1975736000,00 грн / 30,79 грн за 1 євро). А в 2016 році, коли було вчинено кримінальне правопорушення, що інкримінується обвинуваченому, дохід такої державної компанії склав 2 104 784 000,00 грн (див. Звіт про виконання фінансового плану за 2016 рік, див. посилання: https://www.use.ua/uploads/redactor/images/2017/fin2016.pdf), що еквівалентно 74 400 282,79 євро (2 104 784 000,00 грн / 28,29 грн за 1 євро).
26.5. Отже, у кримінальному провадженні №52020000000000770 ОСОБА_3 фактично обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків. При цьому таке підприємство здійснює свою діяльність у сфері оборони (див. підп. 3.1. п. 3, підп. 7.11. п. 7 ухвали Апеляційної палати щодо якої виcловлено цю окрему думку).
27. Системне тлумачення п. 1 та абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, за якими будь-який активний підкуп щодо керівника суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, та зловживання впливом, передбачене ч. 1 2 ст. 369-2 КПК, щодо такої ж особи, у взаємозв`язку із завданням НАБУ, дає підстави стверджувати, що наведені корупційні кримінальні правопорушення є такими, що становлять загрозу національній безпеці.
27.1. У зв`язку із цим, зловживання впливом, передбачене за ч. 2 ст. 369-2 КК, метою якого є вплив на прийняття рішення керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, також є корупційним кримінальним правопорушенням, що становить загрозу національній безпеці.
27.2. Тому, зважаючи на умови (продовження збройної агресії проти України та тимчасова окупація частини її території, яка розпочалась із 20.02.2014) в яких перебувала Україна на момент кримінального правопорушення, вчинення якого інкримінує сторона обвинувачення у кримінальному провадженні №52020000000000770, належний стан та забезпечення державних органів і підприємств сектору безпеки і оборони України є вкрай актуальним (ч. 2 ст. 1 та ст. 2 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»).
27.3. Таким чином, отримання обвинуваченим неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення керівником державної компанії, діяльність якої пов`язана із експортом та імпортом продукції і послуг військового та спеціального призначення (ДК «Укрспецекспорт») в умовах збройної агресії проти України та тимчасової окупації частини її території безумовно є таким, що могло призвести до заподіяння шкоди життєво важливим інтересам держави, зокрема її державному суверенітету і територіальній цілісності України.
27.4. Зокрема, внаслідок зазначеного могли настати тяжкі наслідки як для державного суверенітету, так і територіальної цілісності України, через послаблення її обороноздатності у зв`язку із: (1) витрачанням коштів, які могли бути спрямовані на зміцнення обороноспроможності країни, на виплату неправомірної вигоди; (2) тим, що дії, які інкримінуються обвинуваченому, якщо вони мали місце, то могли сприяти виникненню також і в керівництва державних підприємств оборонної сфери інтересу до отримання неправомірної вигоди всупереч інтересам своєї службової діяльності; (3) налагодженням неформальних відносин між керівництвом державних підприємств оборонної сфери та сторонніми особами, спрямованих на незаконне збагачення, підриву їх моральних цінностей.
27.5. Отже, ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №52020000000000770 обвинувачується у корупційному кримінальному правопорушенні, передбаченому абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК (ч. 2 ст. 369-2 КК), яке у розумінні абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК могло заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
(§8) Висновки
28. Ураховуючи, що кримінальне провадження №52020000000000770 здійснюється стосовно корупційного кримінального правопорушення, передбаченого в примітці ст. 45 КК, і наявна умова, передбачена абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, подання слід було залишити без задоволення.
28.1. Вказане кримінальне провадження предметно підсудне ВАКС.
28.2. При цьому за вищенаведених обставин виділення прокурором епізоду відносно ОСОБА_3 в окреме кримінальне провадження не є підставою для зміни його предметної підсудності з ВАКС на інший суд.

Суддя: ОСОБА_2