Постанова
Іменем  України
18 травня  2021 року 
м. Київ
справа № 191/4297/18 
провадження № 51-4574км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі: 
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора засудженої	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року та на вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2020 року щодо 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, жительки АДРЕСА_1 , 
та
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , 
засуджених за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 296 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 засуджено кожну за частиною 2 статті 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року більш суворим покаранням за цим вироком  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожній призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
2.  Суд визнав доведеним, що 13 серпня 2018 року приблизно о 14:00 біля магазину «Продмаркет» на вул. Харківській, 53 у смт Іларіонове  Синельниківського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, побили ОСОБА_10 , заподіявши їй легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
3.  Дніпровський апеляційний суд 22 червня 2020 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і ухвалив свій вирок, яким засудив ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за частиною 2 статті 296 КК кожну до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. На підставі частин 1 та 4 статті 71 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року та призначено ОСОБА_6 та ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці кожній.
Вимоги і доводи касаційної скарги 
4.  У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених і призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням положень статті 75 КК. 
5.  Захисник вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували повною мірою позитивних даних про особи засуджених, зокрема наявності в ОСОБА_8 двох малолітніх дітей та перебування ОСОБА_6 у стані вагітності. 
6.  На його думку, суди безпідставно не визнали пом`якшуючою обставиною щире каяття засуджених, адже вони не заперечували встановлених у справі фактичних обставин і просили вибачення в потерпілої.
Позиції  учасників судового провадження
7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
8.  Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту і просив залишити вирок апеляційного суду без зміни, вважаючи його законним та обґрунтованим.
9.  Засуджена ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу захисника, просила звільнити її від відбування покарання з випробуванням, врахувавши факт народження нею дитини в місці відбування покарання
Оцінка Суду
10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої ОСОБА_6 та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника належить задовольнити частково на таких підставах.
11.  Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. 
12.  У касаційній скарзі сторона захисту стверджує про явну несправедливість призначеного засудженим покарання та наполягає на можливості їх виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі статті 75 КК. Основним аргументом на користь своєї позиції захист вважає наявність в ОСОБА_8 двох малолітніх дітей та перебування ОСОБА_6 у стані вагітності.  
13.  Суд зазначає, що відповідно до усталеної судової практики, особа не може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, якщо вона вчинила злочин під час випробувального терміну, призначеного за попереднім вироком.
14.  Водночас спеціальним видом звільнення від відбування покарання є звільнення на підставі статті 79 КК вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років. Закріплення цієї норми в кримінальному законодавстві зумовлено тим, що закон ставить інтереси дитини, її виховання, нормальні умови життя для вагітної жінки вище, ніж негайне виконання покарання.
15.  Суд зазначає, що стаття 79 КК є спеціальною нормою щодо статті 75 КК, і у разі конкуренції виду звільнення від відбування покарання з випробуванням, має застосовуватися спеціальна норма. Тому Суду належить вирішити, чи існують  підстави для застосування до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 цієї норми.
16.  Передбачене статтею 79 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням є проявом гуманізму до засудженої та її дитини. Відповідно до частини 1 цієї статті  таке звільнення від покарання допускається тільки: 1) щодо вагітних жінок або жінок, які мають дітей віком до семи років; 2) при призначенні їм покарання у виді обмеження волі, а також у виді позбавлення волі, крім позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини.
17.  Закон прямо не передбачає інших обмежень, крім зазначених вище, за наявності яких суд не може застосовувати звільнення від відбування покарання з випробуванням до вказаних категорій жінок. Однак застосування цього виду звільнення від покарання є правом, а не обов`язком суду. 
18.  Для застосування вказаної норми права законодавець визначив відповідні підстави: формально-юридичні (що містяться безпосередньо у статті 79 КК і стосуються певних ознак особи) та оціночні (індивідуальні особливості конкретного кримінального провадження, характер дій винної особи, її спосіб життя тощо). Встановлення оціночних підстав є елементом реалізації дискреційних повноважень суду.
19.  Отже, для правильного застосування статті 79 КК суд має встановити не тільки факт наявності на утриманні жінки дитини віком до семи років, але й дати належну оцінку тяжкості та обсягу вчинених суспільно небезпечних діянь, усім даним про особу обвинуваченої, з`ясувати, чи сприяє її спосіб життя забезпеченню інтересів дитини. 
20.  У цьому провадженні, визначаючи вид та розмір покарання, а також порядок його відбування, суди попередніх інстанцій врахували відсутність обставин, що пом`якшують покарання обох засуджених, та наявність двох обставин, що його обтяжують: рецидив злочину та його вчинення в стані алкогольного сп`яніння. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів встановлені судами обставини, а тому відхиляє доводи касаційної скарги сторони захисту в цій частині.
21.  Також суди оцінили дані про особи засуджених, які не працюють, за місцем проживання характеризується негативно, обидві раніше судимі вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року, під час іспитового строку знову вчинили умисне кримінальне правопорушення. 
22.  Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_8 має двох малолітніх дітей, одному з яких не виповнилось 7 років ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Окрім зазначеного вище вироку, ОСОБА_8 засуджувалась вказаним судом 16 березня 2010 року за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі, яке відбувала реально. Судимість за цей злочин не погашена відповідно до пункту 8 статті 89 КК. 
23.  Отже, з огляду на поведінку ОСОБА_8 в минулому, яка свідчить про її стійке небажання стати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпечність Суд не вбачає підстав для застосування щодо неї статті 79 КК та зміни постановлених стосовно неї судових рішень.
24.  Під час касаційного розгляду було з`ясовано та підтверджено документально, що 18 лютого 2021 року ОСОБА_6 під час відбування покарання в ДУ «Кам`янська виправна колонія (№ 34)» народила дитину.
25.  Оцінюючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, Суд виходить з принципу гуманізму з урахуванням національного законодавства та міжнародних договорів. 
26.  Відповідно до частини 1 статті 3 Конвенції ООН про права дитини[1] в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
27.  Міжнародні організації, у тому числі й Європейський Комітет з питань запобігання катуванням чи нелюдському, або такому, що принижує гідність, поводженню та покаранню, неодноразово зазначали, що в`язниця, безумовно, не може бути належним середовищем для немовляти чи малої дитини, однак примусове розлучення матерів і малолітніх дітей є вкрай небажаним.
28.  Європейський суд з прав людини приймав рішення[2], у яких виявляв порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, пов`язані з неналежним утриманням матері з дитиною в місцях несвободи. 
29.  Відповідно до частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Отже, у розумінні законодавця каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.
30.  У цій справі, як видно з її матеріалів, ОСОБА_6 засуджена за вчинення злочину середньої тяжкості, у період вагітності перебувала в місцях позбавлення волі, народила дитину та доглядає за немовлям в умовах несвободи, вона є молодою жінкою, має постійне житло, де проживала разом зі своєю матір`ю. Крім того, Суд звертає увагу на те, що під час касаційного розгляду ОСОБА_6 висловила щирий жаль із приводу скоєного та намір змінити свою поведінку.
31.  З огляду на наведене Суд вважає, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нею нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тому постановлені щодо неї судові рішення підлягають зміні, а касаційна скарга захисника – частковому задоволенню. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 377, 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 22 червня 2020 року щодо  ОСОБА_6 змінити.
На підставі статті 79 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, установивши засудженій іспитовий строк тривалістю 3 роки. На підставі частин 1 і 2 статті 76 КК покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: 
-          періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-          повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-          не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.  
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Зазначені судові рішення щодо  ОСОБА_8 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3  

[1]    https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_021

[2]    Наприклад, рішення у справі «Корнейкова та Корнейков проти України» від 24 березня 2016 року, № 56660/12, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_b56#Text