П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/390/21	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – П`ятіна В.В.,

за участю представника відповідача - Пісніченко І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду  від   12.03.2021 по справі  № 420/390/21 за позовом    фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до    Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 10.12.2020 № ОД1216/1577/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, винесену Головним управлінням Держпраці в Одеській області щодо ФОП ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 06.11.2020 відповідальними особами ГУ Держпраці в Одеській області здійснено позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 . Позивач зазначає, що він не був повідомлений про проведення перевірки, а тому інспекційне відвідування відбулося без його участі. За наслідками перевірки складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування та винесено постанову про накладання штрафу від 10.12.2020. Позивач зазначив, що ним, також, не було отриману ані акту перевірки ані повідомлення про розгляд справи про накладання штрафу, що позбавило позивача можливості реалізувати свої права.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, що на підставі наказу та направлень на здійснення інспекційного відвідування, інспекторами праці здійснено виїзд за адресою здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 з метою проведення інспекційного відвідування. Під час здійснення спроби здійснити інспекційне відвідування, інспекторів праці зустріла особа, яка представилася представником ФОП ОСОБА_1 та не допустила інспекторів праці до адміністративних, виробничих та службових приміщень. Так, інспекторами праці складений Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 09.11.2020. Копію направлення від 06.11.2020, акт від 09.11.2020 та диск з відеофіксацією перевірки направлено на адресу позивача. За результатом розгляду справи про накладання на позивача штрафних санкцій винесено постанову від 10.12.2020, яка направлена позивачу рекомендованим листом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 березня 2021 року у  задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не врахував, що позивачем не було отримано ані повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, ані акт про неможливість проведення інспекційного відвідування, дата розгляду справи ФОП ОСОБА_1 не повідомлялася, що додатково позбавило його можливості реалізувати свої права, передбачені п. 13 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України № 823 від 21.08.2019 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю».
- рішення суду є не вмотивованим відповідно до практики ЄСПЛ;
- суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ані у Наказі № 2765 від 06.11.2020 про проведення інспекційного відвідування, ані у Направленні від 06.11.2020 № 15/01-29-2296 на здійснення інспекційного відвідування, ані у Акті № ОД1216/1577/НП від 09.11.2020 про неможливість проведення інспекційного відвідування, ані у постанові від 10.12.2020 № ОД1216/1577/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення - не міститься інформація про те, на якій підставі було здійснено саме інспекційне відвідування, відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінета Міністрів України  № 823; 
- акт про неможливість проведення інспекційного відвідування не містить підпису ФОП ОСОБА_1 або уповноважених ним осіб, не містить відомостей про направлення його позивачу засобами поштового зв`язку;
- суд першої інстанції не врахував, що абз. 7-8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлена відповідальність за недопущення до проведення такої форми державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю як «перевірка». Однак, відповідачем жодні перевірки стосовно ФОП ОСОБА_1 не проводились;
- суд першої інстанції не дослідив, що із змісту преамбули спірного наказу вбачається відсутність посилання на підстави, передбачені у пп.1-2, 4-7 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою № 823, зазначене свідчить про незаконність дій посадових осіб Головного управління Держпраці в Одеській області щодо призначення такого інспекційного відвідування. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2019 по справі № 2340/3415/18;
- релевантними до спірних правовідносин є висновки Верховного суду № 826/17123/18 від 21.02.2020;

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснює наступні види діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 56.21 Постачання готових страв для подій; 56.29 Постачання інших готових страв; 55.10 Діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщування.
На підставі наказу від 06.11.2020 № 2765 “Про проведення інспекційного відвідування”, службових записок від 04.11.2020 та направлення на здійснення інспекційного відвідування від 06.11.2020 № 15/01-29-2296, головними інспекторами праці здійснено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 на предмет додержання законодавства про працю на підставі пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінета Міністрів України від 21.08.2019 № 823, з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені пп.3.1, пп.3.9, пп.3.10 розділу 3 частини І Акту інспекційного відвідування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18.08.2017 № 1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
09.11.2020 інспектором праці Барським В.О., за участю головних державних інспекторів відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці ГУ Держпраці в Одеській області Міненкова В.С та ОСОБА_2 складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ОД1216/1577/НП.
Відповідно до Акту від 09.11.2020 № ОД1216/1577/НП причиною не проведення інспекційного відвідування є ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.
Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування № ОД1216/1577/НП від 09.11.2020, копія направлення на здійснення перевірки та DVD диск направлено ФОП ОСОБА_1 на юридичну адресу: АДРЕСА_2 цінним листом з описом вкладення за трек-номером: 6502034371501.
12.11.2020 на адресу позивача направлено повідомлення № 15/01-33-11024 про розгляд справи про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.
Повідомлення від 12.11.2020 вручено позивачу 14.11.2020, що підтверджується відомостями з офіційного сайту Укрпошта щодо відстеження поштових відправлень за трек-номером 6504412393813.
За наслідками розгляду справи про накладання штрафу згідно Протоколу № 147 від 10.12.2020, начальником Головного управління Держпраці в Одеській області винесено постанову про накладання штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 10.12.2020 № ОД1216/1577/АВ/П/ТД-ФС, відповідно до якої на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 80 000,00 грн.
Постанова про накладання штрафу від 10.12.2020 № ОД1216/1577/АВ/П/ТД-ФС направлена на адресу позивача 11.12.2020.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що факт створення перешкод інспекторам праці при проведенні інспекційного відвідування зафіксовано засобами відеофіксації, форма акту інспекційного відвідування затверджена Наказом  № 1338 була чинною на момент проведення інспекційного відвідування, отже відсутні підстави вважати постанову від 10.12.2020 № ОД1216/1577/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення протиправною.
Саме лише не спростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно зі статті 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
За приписами частини 1 статті 4 Закона України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (надалі - Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Відповідно до частин 1-3 ст.7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, зокрема, місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід.
Згідно  частини 5 статті 7 Закону № 877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Аналогічні приписи містяться в  статті  11 Закону № 877-V, відповідно до якої суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний, окрім іншого, допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю", затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985- IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1986-IV, та Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відповідно пункту 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Вирішуючи спірне питання щодо правомірності призначення інспекційного відвідування, суд першої інстанції виходив з того, що на підставі встановлення розбіжності між фактичними показниками кількості працівників та звітними показниками ФОП ОСОБА_1 , інспектором праці ОСОБА_3 складено службову записку від 04.11.2020, щодо прийняття рішення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
Враховуючи зазначену службову записку та  відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці № 81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV, Конвенції Міжнародної організації праці № 129, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 № 1986-IV, статті  259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823, головними державними інспекторами відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці Головного управління ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у період з 06.11.2020 по 18.11.2020 було здійснено спробу провести позаплановий захід державного контрою за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та здійснює господарську діяльність у закладах організації громадського харчування та організації дозвілля, за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, правовою підставою для проведення інспекційного відвідування в наказі ГУ Держпраці у Одеській області від 06.11.2020 № 2765 були, зокрема зазначені норми Конвенції Міжнародної організації праці № 81, ратифікованої Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV, підпункт 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю №823 та службової записки головного державного інспектора В.Барського від 04.11.2020.
Відповідно частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Варто зауважити й те, що питання стосовно підстав для здійснення позапланових заходів не охоплюється положеннями статті 4 Закону № 877-V, яка визначає загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) й, у її частині четвертій, наводить вичерпний перелік питань, які встановлюються виключно законами.
Верховний Суд у своєму рішенні від 07.04.2021 у справі № 1340/4355/18 вирішуючи подібні правовідносини звернув увагу  на Рішення Конституційного Суду України 09.07.1998 №12-рп/98 у справі № 17/81-97 за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (справа про тлумачення терміну "законодавство"), де зазначено, що терміном законодавство охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У мотивувальній частині цього ж Рішення Конституційного Суду України зазначено, що термін законодавство досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права. Цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття законодавство включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Вказане, як вважав суд касаційної інстанції, дає підстави для висновку, що усі, окрім передбачених у частині четвертій статті 4 Закону № 877-V питання, які пов`язані з здійсненням державного нагляду (контролю), зокрема, за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (наприклад, переліку підстав для проведення Держпраці інспекційних відвідувань), можуть урегульовуватись, як законами, так й іншими актами законодавства, у тому числі й нормами міжнародної конвенції, яка ратифікована Україною у встановленому законом порядку.
Підсумовуючи викладене, Верховний Суд наголосив, що не ґрунтується на правильному розумінні закону доводи, що орган Держпраці може здійснювати державний нагляд контроль виключно на підставі Закону №877-V і спеціального Закону, котрий би встановлював особливості його діяльності. А, ураховуючи, що законодавець не прийняв такого спеціального закону, виключно приписами Закону №877-V.
Суд зазначив, що спірні правовідносини повинні також регулюватися Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, а також Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Стаття 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі встановлює, що у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.
Звертаючись до положень Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, колегія суддів установила, що він визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.
Відповідно до пунктів 8-11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю інспектор праці під час проведення інспекційного відвідування повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.
У пункті 13 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю перелічені права об`єкта відвідування, у тому числі і права не допускати до проведення інспекційного відвідування.
Підставами для не допуску є:
відсутність службового посвідчення;
відсутність на офіційному веб-сайті Держпраці оприлюднення уніфікованої форми акта інспекційного відвідування.
За такого правового регулювання, колегія суддів вважає, що у об`єкта відвідування не було підстав не допускати інспекторів ГУ Держпраці в Одеській області до проведення інспекційного відвідування.
У справі, що розглядається об`єктом відвідування є ФОП ОСОБА_1 .
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_5 , який завірив, що є представником підприємця за нотаріальним дорученням (проте відмовився його надати) при спілкуванні з особами, що прибули для проведення позапланового заходу, не заперечував проти того, що вони прибули саме за адресою здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 .
Також, особа, яка представилась, як пан ОСОБА_6 , зазначив, що перебуває на посаді охоронця, з вказівки пана ОСОБА_5 не допускав інспекторів праці до спілкування з особами, які виконували обов`язки в інтересах адміністрації закладу за адресою здійснення господарської діяльності підприємця.
Згодом, за адресою здійснення господарської діяльності з`явився громадянин, який представився, як ОСОБА_7 , та повідомив, що є представником цього закладу за договором, також повідомив, що не допускає інспекторів праці до інспекційного відвідування та попросив покинути приміщення здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 .
Відповідно до відео, яке долучено до акту про неможливість проведення інспекційного відвідування , із направленням на здійснення інспекційного відвідування від 06.11.202 № 15/01-29-2296 ОСОБА_5 був обізнаний та отримав його від інспекторів під час спроби інспекційного відвідування (а.с.103).
Наведене  свідчить  про те, що ОСОБА_5 , який не допустив до проведення інспекційного відвідування, є належним представником  ФОП ОСОБА_1 , що  фактично узгоджується із позицією  позивача та його представника , що останній  був відсутній під час  спроби здійснення  інспекційного відвідування.
За таких умов, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що про перевірку повідомлено належного суб`єкта, проте не допущено до її проведення.
Відповідно до статті 12 Конвенції № 81 Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:
a)          безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;
b)          проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають .достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та
c)          здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:
i)          наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових, норм;
ii)          вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги.
Згідно зі статтею 16 вказаної Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених обставин випливає, що призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства.
Оцінюючі в сукупності наведені обставини, та даючи аналіз відеофіксації спроби інспекційного відвідування, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що факт створення перешкод інспекторам праці при проведенні інспекційного відвідування зафіксовано засобами відеофіксації.
Так, згідно пункту 14 Порядку № 823 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування, зокрема ненадання на письмову вимогу інспектора праці інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 10 цього Порядку), відсутності об`єкта- відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування, визначених пунктом 9 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.
Відповідно  інспектором праці було складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 09.11.2020 № ОД1216/1577/НП.
Згідно пункту  19 Порядку № 823 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Копію направлення від 06.11.2020 № 15/01-29-2296, акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 09.11.2020 №ОД1216/1577/НП та диск з відеофіксацією було направлено 10.11.2020 листом з описом вкладення № 6502034371501 (а.с.86).
Отже, враховуючи приписи пункту 15 Порядку 823 копія Акта про неможливість проведення інспекційного відвідування від 09.11.2020 № ОД1216/1577/НП. була направлена на адресу позивача  для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
Усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням об`єктом відвідування не здійсненно, як і не надано пояснень з цього приводу до Головного управління Держпраці в Одеській області.
Слушним є і посилання суду першої інстанції, що форма акту інспекційного відвідування затверджена Наказ Міністерства соціальної політики від 18.08.2017 №1338 “Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду, та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів” була чинною на момент проведення інспекційного відвідування.
Наказ № 1338 втратив чинність 06.01.2021 на підставі Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства №2161 від 27.10.2020.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, т.в.о. начальника Головного управління С.В. Байдюк одержав акт інспекційного відвідування від 09.11.2020 № ОД1216/1577/НП для розгляду справи про накладення штрафу.
Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 (далі - Порядок № 509) визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України “Про зайнятість населення”.
Згідно пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.
Згідно пункту 3 Порядку № 509 справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Про те, що матеріали справи передані т.в.о. начальника Головного управління Байдюку С.В., ФОП ОСОБА_1 було повідомлено листом від 12.11.2020 №15/01-33-11024, який направлено12.11.2020 рекомендованим листом № 6504412393813.
Відповідно до інформації з сайту Укрпошти щодо відстеження листа за трек- номером № 6504412393813, лист було отримано ФОП ОСОБА_1 14.11.2020 (за 25 днів до розгляду справи)(а.с.91).
Із наведеного слідує, що  відповідач  вжив достатні заходи,  направлені на забезпечення   права позивача, передбаченого пунктом 9 частини 2 статі 2 КАС України. 
Згодом, розглянувши акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 09.11.2020 № ОД1216/1577/НП було встановлено, що інспекторам праці створювались перешкоди при спробі провести інспекційне відвідування, відповідно Головне управління Держпраці в Одеській області  винесло постанову від 10.12.2020 № ОД1215/1577/АВ/П/ТД-ФС  про накладення штрафу на позивача в розмірі 80 000 грн (а.с.94-98).
Відповідно матеріалів справи постанова про накладення штрафу від 10.12.2020 № ОД1216/1577/АВ/П/ТД-ФС була направлена позивачу 11.12.2020 рекомендованим листом № 6504412399404 (а.с.99,100).
Враховуючи обсяг та допустимі межі оцінки у цій справі, апеляційний суд  не вбачає будь-якої очевидної помилки, допущеної відповідачем, при оцінці обставин, які були визначальними при винесенні постанови про накладення штрафу. 
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Наведені в апеляційній скарзі доводи були предметом розгляду суду  першої інстанції  та    вмотивовано    ним    відхилені.
Доводи апелянта, що проведення інспекційного відвідування відбулось з порушенням законодавства не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи.
Також не заслуговують на увагу твердження апелянта щодо відсутності відповідної інформації, отриманої у законодавчо передбачений спосіб, що слугувала підставою для проведення інспекції, оскільки як вбачається з направлення на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 від 06.11.2020 № 15/01-29-2296, направлення видано на підставі наказу ГУ Держпраці у Одеській області від 06.11.2020 № 2765, де підставою значиться підпункт 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю №823 та службової записки головного державного інспектора В.Барського від 04.11.2020
Направлення на проведення інспекційного відвідування отримано уповноваженою особою представника, що підтверджується матеріалами відеофіксації.
Посилання апелянта на те що акт про неможливість проведення інспекційного відвідування не містить підпису ФОП ОСОБА_1 або уповноважених ним осіб, не містить відомостей про направлення його позивачу засобами поштового зв`язку, спростовується матеріалами справи, оскільки акт направлений цінним листом із описом (а.с.86) .
Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те, що  абз. 7-8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлена відповідальність за недопущення до проведення такої форми державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю як «перевірка», однак, відповідачем жодні перевірки стосовно ФОП ОСОБА_1 не проводились оскільки поняття "інспекційне відвідування" охоплюється поняттям "перевірка".
Колегія суддів не сприймає посилання апелянта на висновки Верховного Суду у справі № 826/17123/18 від 21.02.2020 , оскільки предметом спору у зазначеному  рішенні є визнання протиправними та скасування наказу й податкових повідомлень-рішень, натомість у справі, що розглядається оскаржується постанова про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Вирішуючи спірне  питання  колегія суддів  застосовує  також   практику Європейського суду з прав людини, зокрема,   у справі  Marturana v. Italy,    №. заяви  63154/00  від 04.03.2008,   §§ 79 - 80, згідно якої,  неповідомлення  обвинуваченого в офіційному порядку   про постанову  про взяття під варту  не було визнано грубим порушенням, оскільки    влада дійсно  вважала , що заявник  про наявність такої постанови   був повідомлений.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду  від   12.03.2021 по справі  № 420/390/21– залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
             Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 09 червня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.