П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7797/20	
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов  С.О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

секретар - Недашковська Я.О.,

за участю: представника позивача          - Грози І.В.,
                  представника апелянта           - Берікул М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  15.12.2020 по справі  № 420/7797/20 за позовом    ОСОБА_1 до   Одеської митниці Держмитслужби, а участю третьої особи    ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, -

                                   ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати у частині зміни назв посад Наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165 про введення в дію Штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 та Штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020;
- визнати протиправним та скасувати в повному обсязі Наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 № 475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на державній службі на посаді заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" Одеської Митниці Держмитслужби;
- стягнути на користь ОСОБА_1 з Одеської Митниці Держмитслужби середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 №475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 , враховуючи затвердження 14.05.2020 в.о. Голови Держмитслужби І.Муратовим та введення в дію відповідно Наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165 штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" Одеської Митниці Держмитслужби та припинено його державну службу на підставі пункту 4 частини 1 статті 83 та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу".
Штатний розпис Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 року, введений в дію Наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 №165, був змінений як в частині посадових окладів, так і в частині назви посад, а саме - назва посади "заступник начальника митного посту - начальник відділу митного оформлення №2" була замінена на "начальник відділу митного оформлення №2"; так само назва посади "заступник начальника митного посту - начальник відділу митного оформлення №3" була замінена на "начальник відділу митного оформлення №3", при цьому для посад "заступник начальника митного посту - начальник відділу митного оформлення №1" та "заступник начальника митного посту - начальник відділу митного оформлення №4" - назва була залишена.
Позивач звертав увагу, що жодних змін до назв посад посадових осіб, скорочення або зміну штатних розписів Державної митної служби та її територіальних органів Постановою Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року № 310 "Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби" не передбачено.
Крім того, наказ Державної митної служби від 30 квітня 2020 року №158 "Про посадові оклади посадових осіб та працівників Держмитслужби та її територіальних органів" встановлює посадові оклади посадових осіб та працівників Держмитслужби та її територіальних органів, у відповідності до схеми, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року № 310 "Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби". Жодних змін до назв посад посадових осіб, скорочення або зміну штатних розписів вказаний Наказ не передбачає.
Отже, позивач вважав, що штатний розпис Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020, введений в дію Наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165, не відповідає положенням Постанови Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року № 310 "Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби" та Наказу Державної митної служби від 30 квітня 2020 року №158 "Про посадові оклади посадових осіб та працівників Держмитслужби та її територіальних органів", якими не передбачено скорочення штатів та/або зміну назв посад в органах Держмитслужби.
Враховуючи викладене, на переконання позивача, наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 року № 165 про введення в дію штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 , а також сам штатний розпис Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 року підлягають скасуванню в частині змін назв посад.
Крім того, позивач зазначав, що підлягає скасуванню і наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 №475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 як такий, що був винесений без достатніх правових підстав.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив, у якому зазначив, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.
02.06.2020 ОСОБА_1 було повідомлено про наступне звільнення з займаної посади заступника начальник митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби та у відповідності до статті 49-2 КЗпП України, наказом Одеської митниці Держмитслужби від 08.07.2020 № 475-о на підставі пункту 4 частини 1 статті 87 та пункту 1 частини 1 статті 83 Закону України "Про державну службу" було звільнено з займаної посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби.
Відповідач зазначав, що твердження позивача щодо зміни назви посад не можуть братися до уваги, так як і сам позивач зазначає, що відповідно до штатного розпису дані посади мають різний посадовий оклад та відповідно до посадової інструкції основною функцією заступника начальник митного поста - начальника відділу митного оформлення є здійснення загального керівництва відділом митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" та загального керівництва митним постом "Чорноморський".
Третя особа - ОСОБА_2 по справі також заперечувала проти задоволення позову, надала до суду першої інстанції пояснення, у яких зазначила, що штатний розпис Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020, яким було внесено зміни до штату Одеської митниці, затверджено в.о. Голови Державної митної служби України, а не наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 року №165.
Наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 №165 не містить зміни до штату Одеської митниці, а лише запроваджує зміни до штату Одеської митниці, затверджені іншою посадовою особою, керівником центрального апарату - в.о. Голови ДМС України 14.05.2020, дії або рішення якого позивачем не оскаржуються.
ОСОБА_2 обіймає посаду "начальник відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби" на підставі наказу № 570-О від 04.08.2020 у зв`язку зі зміною структури та штату Одеської митниці, введеним в дію наказом Одеської митниці Держмитслужби № 240 від 28.07.2020, тобто вже після звільнення позивача. Відтак, на переконання третьої особи зміни в штаті Одеської митниці, запроваджені наказом № 165 від 29.05.2020 (який є предметом оскарження), не є чинними навіть на час звернення позивача до суду з позовом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15 грудня 2020 року позов задовольнив частково.
Визнав протиправним та скасував Наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 № 475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 .
Поновив ОСОБА_1 на державній службі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" Одеської Митниці Держмитслужби згідно діючого штатного розпису. 
Стягнув з Одеської митниці Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43333459) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 61 076,96 грн. (шістдесят одна тисяча сімдесят шість гривень дев`яносто шість копійок).  
Стягнув за рахунок Одеської митниці Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43333459) на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).    
Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на державній службі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" Одеської Митниці Держмитслужби згідно діючого штатного розпису.  
Допустив негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської митниці Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43333459) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 21 268,14 грн. (двадцять одна тисяча двісті шістдесят вісім гривень чотирнадцять копійок).   
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, в частині задоволення позовних вимог, Одеська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком;
- суд першої інстанції не врахував, що Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12.12.2019 № 378-ІХ та Законом України Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи 14.01.2020 № 440-ІХ змінено процедуру вивільнення держслужбовців, яка прописана у статті 49-2 КЗпП внаслідок чого при вивільненні працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП не застосовуються положення ч. 2 статті 40 КЗпП та положення частини 2 статті 49-2 КЗпП, тобто  у суб`єктів призначення відсутній визначений законом обов`язок пропонувати позивачеві іншу роботу, а також обов`язок враховувати його переважне право на залишення на роботі; 
-  інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 31.03.2020 № 175-о на підставі штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік (зі змінами), листа Одеської Митниці Держмитслужби від 25.03.2020 №7.10-1/12/7/5303, - ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника митного посту - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" Одеської Митниці Держмитслужби (т.1 а.с.8).
Наказом Державної митної служби України № 158 від 30.04.2020, установлено з 13.02.2020 посадові оклади посадовим особам та працівникам Держмитслужби та її територіальних органів відповідно до Схеми посадових окладів посадових осіб митних органів, посадових осіб та працівників спеціалізованого підрозділу митних органів, які безпосередньо здійснюють розроблення програмного забезпечення для митних органів, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 24.04.2020 "Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби" (т.2 а.с.122-123). 
Відповідно до Наказу Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165, який видано на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 24 квітня 2020 року № 310 "Питання оплати праці посадових осіб та працівників Державної митної служби" та Наказу Державної митної служби від 30 квітня 2020 року №158 "Про посадові оклади посадових осіб та працівників Держмитслужби та її територіальних органів", введено в дію штатний розпис Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік (т.2 а.с.6-25).
Відповідно штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020, введеного в дію Наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 року №165, митний пост "Чорноморський" складається із 4-х відділів митного оформлення, які укомплектовані наступними посадами:
- "заступник начальника митного поста - начальник відділу" (тільки відділ №1 та відділ №4);
- "начальник відділу";
- "заступник начальника відділу";
- "головний державний інспектор";
- "старший державний інспектор";
- "державний інспектор" (т.2 а.с.15-16).
У зв`язку із введенням в дію, відповідно до Наказу Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165, штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік, ОСОБА_1 попереджено про його наступне звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (т.1 а.с.29).
Наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 № 475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 , враховуючи затвердження 14.05.2020 в.о. Голови Держмитслужби І.Муратовим та введення в дію відповідно Наказом Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165 штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" Одеської Митниці Держмитслужби та припинено його державну службу на підставі пункту 4 частини 1 статті 83 та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" (т.1 а.с.30-31).
Згідно витягу з наказу Одеської митниці Держмитслужби № 570-о від 04.08.2020, на підставі реалізації наказу Одеської митниці Держмитслужби від 28.07.2020 № 240 "Про введення в дію структури та штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби", переведено з 04 серпня 2020 року начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслубжи ОСОБА_2 на посаду начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби, за його згодою (т.2 а.с.124).
Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом від 08.07.2020 №475-о, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи встановлені порушення процедури звільнення позивача, отже, з метою захисту прав та інтересів позивача наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 №475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 визнається протиправним та підлягає скасуванню.
У задоволенні позовної вимоги про визнання  протиправним та скасування у частині зміни назв посад Наказа Одеської Митниці Держмитслужби від 29.05.2020 № 165 про введення в дію Штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 та Штатного розпису Одеської Митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 суд відмовив, виходячи із того, що за наслідком змін у штатний розпис на 2020 рік затвердженого 07.02.2020 та введення штатного розпису на 2020 рік, затвердженого 14.05.2020, фактично відбулась зміна посади, а саме заступник начальника митного поста на заступника начальника відділу без зміни функціональних обов`язків.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
У статті 43 Основного  Закону визначено, що кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до частин 1, 3 Митного кодексу України, працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, регулюється Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 року №889-VIII (далі    - Закон №889-VIII).
Згідно з частиною 1 статті 3 Закону № 889-VIII, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця. 
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 43 Закону № 889-VIII (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) підставами для зміни істотних умов державної служби є:
1) ліквідація або реорганізація державного органу;
2) зменшення фонду оплати праці державного органу;
3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів влади.
Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.
Згідно із частиною 3 статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов системи та розмірів оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
Відповідно до частини 4    статті 43 Закону № 889-VIII    про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніше як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. 
Згідно пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 871 цього Закону). 
Пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. 
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення (ч.3 ст.87 Закону №889-VIII). 
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, підставою для звільнення позивача із займаної посади було скорочення його посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису.
Так, штатним розписом на 2020 рік від 07 лютого 2020 року, з урахуванням змін до штатного розпису від 06 березня 2020 року та на момент перебування позивача на займаній посаді, затверджено кількість штатних одиниць - 1 283 з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами - 6 818 556 гривень. 
Крім того, за штатним розписом на 2020 рік від 14 травня 2020 року, на момент звільнення позивача із займаної посади, загальна кількість штатних одиниць складає - 1   283 з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами у розмірі - 6   824   536 гривень.
До того ж, посадовий оклад начальника відділу та заступника начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" у порівнянні зі штатними розписами на 2020 рік від 07 лютого 2020 року та від 14 травня 2020 року не змінився. При цьому, місячний фонд заробітної плати за посадовими окладами навпаки виріс з 6   818   556 грн. до 6   824   536 грн. 
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що відсутність скорочення чисельності або штату державних службовців внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу, тобто підстава припинення державної служби Васильонка Вадима Вікторовича, яка зазначена в оскаржуваному наказі № 475-о від 08.07.2020 року документально не підтверджується. 
Крім того, за порівняльним аналізом посадової інструкції заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Чорноморський" затвердженого 31.03.2020 та посадової інструкції начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський" затвердженого 03.06.2020 (т.2 а.с.117-120), під час розгляду справи не встановлено будь-яких змін в посадових обов`язках державних службовців, а тому колегія суддів вважає ґрунтовним висновок суду першої інстанції щодо не доведеності зміни істотних умов праці.   
При цьому, під час розгляду спору по суті, відповідачем ані до суду першої , ані до суду апеляційної інстанції не було надано переконливих та достатніх доказів, в чому полягала необхідність звільнення позивача з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Чорноморський", адже згідно доданого до матеріалів справи штатного розпису, що діяв з 17.02.2020 року, кількість штатних одиниць на митному пості "Чорноморський" становила 129 (т.2 а.с.34-35), при цьому, що згідно штатного розпису, що діяв з 14.05.2020 року, кількість штатних одиниць на митному пості "Чорноморський" становила теж 129. 
В аспекті оцінки аргументів сторін в апеляційному провадженні колегія суддів також врахувала позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 27.07.2020 по справі № 816/654/17, відповідно до якої - умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII (пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України) є, зокрема, ліквідація державного органу або його реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або змінами в організації роботи (служби), унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.
Сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.
Відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» під час розгляду спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Скорочення штату може бути встановлене шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.
Колегія суддів ретельно дослідивши витребувані судом першої інстанції документи, а саме: перелік вакантних посад, наявних в Одеській митниці Держмитслужби станом на день звільнення позивача - 08.07.2020, а також лист Одеської митниці Держмитслубжи від 19.11.2020 за №7.10-1/12/8.1/9/17233 щодо інформації, про наявність вакантних посад категорії "Б" станом 19.11.2020 року в Одеській митниці Держмитслужби вакантними є наступні посади категорії "Б", зазначає про таке.
Так, із змісту вищезазначених документів вбачається наявність, як на час звільнення позивача, так і на час розгляду справи наявних вакантних посад в Одеській митниці Держмитслужби, отже, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем не враховано можливість надання пропозицій позивачу по працевлаштуванню на наявних вакантних посадах, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. 
Крім того, судом першої інстанції слушно підкреслено, що згідно штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік від 17.02.2020 була наявна посада заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1. Відповідно до штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік від 17.04.2020 (перелік № 2 змін до штатного розпису на 2020 рік) вже відсутня посада заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 1. А згідно штатного розпису Одеської митниці Держмитслужби на 2020 рік від 14.05.2020 знову наявна посада заступника начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1. 
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що враховуючи встановлені вище порушення процедури звільнення позивача, наказ Одеської Митниці Держмитслужби від 08.07.2020 року № 475-о про припинення державної служби в Одеській Митниці Держмитслужби та звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню. 
Щодо позовної вимоги позивача у якій суд першої інстанції відмовив, а також в частині правильності розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає, що в цих частинах рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Щодо посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Принцип верховенства права вимагає визначеності, ясності і недвозначності правової норми, якою встановлений порядок і умови пропонування вакантної посади у випадку звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення.
На думку колегії суддів апеляційного суду, при тлумаченні й застосуванні ч.3 ст. 87 Закону України "Про державну службу" необхідно розуміти, що правомірне рішення - це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.
Згідно до положень частини 1 та 6 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відтак свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо така вакансія є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику.
В іншому  випадку таке втручання (припинення публічної служби) у право позивача на працю   не є  пропорційним  та без дотримання справедливого балансу приватного та публічного інтересів.
Тобто, звільнення державного службовця на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" без пропонування йому вакантної посади державної служби, якщо така наявна, буде незаконним рішенням та грубим порушенням законодавства про працю.
Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не врахував, що Законом України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12.12.2019 № 378-ІХ та Законом України Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи 14.01.2020 № 440-ІХ змінено процедуру вивільнення держслужбовців, яка прописана у статті 49-2 КЗпП внаслідок чого при вивільненні працівників на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП не застосовуються положення частини 2 статті 40 КЗпП та положення частини 2 статті 49-2 КЗпП, оскільки введення в дію зазначених змін, на думку суду апеляційної інстанції, має ознаки звуження обсягу існуючих трудових прав громадянина, що працює на державній службі та звуженням  гарантій незалежності державного службовця, які витікають із накладення на нього додаткового обтяження у силу цього статусу, що в цілому   без додержання  принципу пропорційності  та  необхідного балансу   між  публічними  інтересами  та  інтересами  публічного службовця   атакує сутнісний зміст таких прав.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Одеської митниці Держмитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  15.12.2020 по справі  № 420/7797/20 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 11 травня 2021 року. 

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Федусик А.Г.