Постанова
іменем України
27 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 713/970/18
провадження № 51-4336 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                  ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260060000130 від 14 квітня 2018 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Волока Вижницького району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року за частиною 1 статті 185 КК та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 850 грн. На підставі статті 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю на 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК. На підставі частини 3 статті 72 КК покарання, призначене за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року у виді штрафу в розмірі 850 грн, визначено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину та маючи незняту і непогашену судимість, 10 квітня 2018 року о 16:00, проникнувши до підсобного приміщення, розташованого на території господарства на АДРЕСА_2 , таємно викрав належне ОСОБА_6 майно на загальну суму 887,73 грн.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 червня 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Постановою Верховного Суду від 23 січня 2020 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. За цією постановою вважалося звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Чернівецьким апеляційним судом вирок місцевого суду в частині звільнення від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК з випробуванням та призначення покарання за сукупністю вироків на підставі частини 1 статті 71 КК скасовано і постановлено свій вирок від 03 березня 2020 року, яким засуджено ОСОБА_8 за частиною 3 статті 185 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці. У решті вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 29 вересня 2020 року вирок Чернівецького апеляційного суду від 03 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Колегія суддів не погодилася з висновком апеляційного суду про те, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді арешту, яке не передбачене санкцією частини 3 статті 185 КК, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Виром Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року скасовано вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 визнано винним за частиною 3 статті 185 КК і призначено покарання із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з часу фактичного затримання ОСОБА_8 .
Також ухвалено зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 період  його тримання під вартою з 02 листопада 2020 року по 29 грудня 2020 року з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілого ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду в частині призначення покарання із застосуванням статті 69 КК і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Представник вважає, що положення статті 69 КК застосовані неправильно, що і призвело до призначення засудженому м`якого покарання. 
Зокрема, вказує на хибність висновку апеляційного суду щодо щирого каяття засудженого, оскільки засуджений не розповів про всі обставини вчиненого, а нібито відшкодування потерпілому збитків було зведено до того, що викрадені речі непридатні для використання і до цього часу не повернуті.
Крім того, вказує на необґрунтованість зарахування у строк відбуття покарання періоду тримання під вартою з 02 листопада 2020 року по 29 грудня 2020 року, оскільки в даному кримінальному провадженні запобіжний захід засудженому у виді тримання під вартою не обирався. 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до частини 2 статті  433 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному  правопорушенні, доведеність обвинувачення, правильність кваліфікації дій за частиною  3 статті 185 КК, порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні на підставі статті 349 КПК та призначення покарання без застосування статті 71 КК у касаційній скарзі представника потерпілого не оспорюються та не заперечуються.
Відповідно до вимог частини 2 статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно із частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених. 
 
Згідно зі статтею 69 ККсуд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.
Вирішуючи питання про обрання міри покарання ОСОБА_8 (3 роки позбавлення волі та штраф у розмірі 850 грн із застосуванням статей 71, 75, 76 КК), суд першої інстанції враховував те, що він вчинив тяжкий злочин, визнає вину в його скоєнні, а також обставини, що пом`якшують покарання, до яких віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Суд першої інстанції вважає, що виправлення ОСОБА_8   можливе без реального відбування покарання з урахуванням обставин вчинення злочину, його тяжкості, даних про особу засудженого, обставин, що пом`якшують йому покарання. Крім того, взято до уваги, що він вчинив тяжкий злочин, тяжких наслідків від скоєного не настало, за місцем проживання характеризується посередньо. 
Урахувавши положення статті 439 КПК та те, що Верховний Суд у своїй постанові від 29 вересня 2020 року в даному провадженні визнав безпідставними доводи представника потерпілого про відсутність підстав для застосування статті 69 КК, проте заперечив проти призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту, яке не передбачене санкцією частини 3 статті 185 КК, апеляційний суд дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбуття покарання. Проте вважав, що при призначенні покарання ОСОБА_8 , можливе застосування статті 69 КК, а тому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому статтею 63 КК, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
За змістом частини 1 статті 69 КК рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції врахував, що ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий злочин, повністю визнав свою вину у скоєнні крадіжки, щиро розкаявся у її вчиненні, сприяв розкриттю вчиненого злочину, внаслідок чого кримінальне провадження було розглянуто із застосуванням статті 349 КК, відшкодував завдану шкоду, вартість викраденого майна становить 887,73 грн, ці обставини суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного і пом`якшують покарання.
Крім того, вказано, що потерпілий ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду пояснив, що у Вижницькому відділені поліції не отримав вказаного майна, коли його викликали для його отримання, тому що воно було надто важке. Ці обставини розцінено як такі, що ОСОБА_8 дійсно віддав викрадене майно поліції.
Під час апеляційного розгляду також установлено, що ОСОБА_8 11 червня 2019 року сплатив штраф, призначений за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2015 року, тому виключено з оскаржуваного вироку вказівку районного суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі статті 71 КК.
Ці обставини обґрунтовано визнано судом такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та дають підстави для призначення покарання із застосуванням статті 69 КК.
Урахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу засудженого ОСОБА_8 , конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, характер, спосіб та наслідки скоєного, суд обґрунтовано призначив засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК  у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини 3 статті 187 КК, проте наближене до мінімальних меж санкції зазначеної статті.
Такий висновок суду апеляційної інстанції належно вмотивований.
Колегія суддів визнає доводи представника потерпілого щодо необґрунтованості зарахування в строк відбуття покарання періоду тримання засудженого під вартою з 02 листопада 2020 року по 29 грудня 2020 року неспроможними, оскільки він був взятий під варту в порядку виконання вироку апеляційного суду, що скасований у касаційному порядку. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 – ОСОБА_7  – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                     ОСОБА_3