СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2021 р.                                                                       Справа № 922/3302/18  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Тихий П.В. , суддя  Хачатрян В.С. 
за участю секретаря судового засідання – Чумак Д.В.
за участю представників сторін:
від позивача –  Цуварев О.Ф., на підставі виписки з ЄДРЮОФОП та ГФ;
від відповідача – адвокат Махонін О.С., ордер серія АЕ №1027150 від 07.06.2019;
від третьої особи –  Цуварев О.Ф, на підставі виписки з ЄДРЮОФОП та ГФ;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс", м. Харків (вх. № 1600 Х/2)
на рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 (суддя               Тацій О.В., ухвалене у м. Харкові об 11:28 год, повний текст складено 11.03.2019)
у справі №922/3302/18
за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків   
до відповідача Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс", м. Харків  
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Харківська міська рада, м. Харків  
про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 11.03.2019) у справі №922/3302/18 позовні вимоги задоволено. Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Приватним підприємством "Торгкомплектаціяплюс" (61135, м. Харків, вул. Героїв Праці, 46, код ЄДРПОУ 37575746) та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 25610834) у редакції позивача.
Судом зазначено, що існує пряма вказівка Закону щодо обов`язковості прийняття пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, діями відповідача з ухилення від участі у розвитку інфраструктури м. Харкова порушуються права та інтереси територіальної громади міста Харкова на отримання пайових внесків, чим завдається майнова шкода місцевому бюджету.
Обов`язковість укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури прямо передбачена Законом, відповідно до умов якого замовник об`єкта будівництва зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування.
При цьому, враховуючи збільшення розміру пайової участі на 10%, у зв`язку з не укладання відповідачем договору про пайову участь у розвитку інфраструктури                 м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, місцевий суд дійшов висновку, що наданий позивачем розрахунок розміру пайової участі у розвитку інфраструктури              м. Харкова в сумі 238541,82 грн відповідає вимогам чинного законодавства.
Не погодившись з рішенням ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Приватне підприємство "Торгкомплектаціяплюс", в якій просило поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, прийняти апеляційну скаргу до провадження, рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18 скасувати у повному обсязі та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю. 
Апелянт зазначає, що норми закону не поширюють пайову участь у розвитку інфраструктури на усі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, а охоплюють випадки забудови у розумінні ст. 2 Закону №3038-VI. Враховуючи, що відповідач фактично не здійснював забудову земельної ділянки, а роботи на об`єкті проведено без зміни зовнішніх геометричних розмірів первинного фундаменту об`єкта, а отже у відповідача відсутній обов`язок пайової участі у розвитку інфраструктури.
Крім того, зазначає, що відповідач був позбавлений можливості ознайомитись із запропонованими позивачем умовами, оскільки відповідачем листи із пропозиціями укласти договір не отримувались, а також вказує, що у діях відповідача відсутній факт ухилення від укладання договору, а тому вважає неправильним нарахування додаткових 10% у вигляді збільшення розміру пайової участі.
Зазначає, що під час визначення розміру пайової участі позивачем у розрахунку використано площу 113,3 кв.м, однак задекларована відповідачем площа у Декларації, а також реальна площа приміщення складає 127,1 кв.м. 
Скаржник вказує, що позивачем у розрахунках зазначено, що загальна кошторисна вартість будівництва складає 2168562 грн, хоча насправді відповідачем задекларовано 49300,00 грн, що і є справжньою кошторисною вартістю проведених робіт. 
Відтак, на думку скаржника, розрахунок позивача не відповідає дійсності.
Також відповідач зазначає, що не був обізнаний про розгляд справи судом першої інстанції, жодних матеріалів, будь-яких судових рішень на адресу підприємства не надходило, щодо суті спору підприємство не було обізнане. 
До апеляційної скарги відповідачем долучено копію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.07.2020 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18 залишено без руху. Встановлено Приватному підприємству "Торгкомплектаціяплюс" усунути впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали недоліки, встановлені при поданні апеляційної скарги.
У зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Гези Т.Д., судді Мартюхіної Н.О., судді Плахова О.В., розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020, було призначено повторний автоматизований розподіл справи №922/3302/18, яким визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Радіонова О.О., судді: Зубченко І.В., Чернота Л.Ф. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.08.2020 заяву суддів Східного апеляційного господарського суду Радіонової О.О., Зубченко І.В.,                  Черноти Л.Ф. про самовідвід в апеляційному провадженні з розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс", м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18 задоволено.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.08.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя          Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 поновлено Приватному підприємству "Торгкомплектаціяплюс" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18. Встановлено сторонам строк для подання відзиву з доказами його надсилання апелянту в порядку ст. 263 ГПК України до 31.08.2020. Призначено справу до розгляду на 03.09.2020 об 11:00 годині. Зупинено дію рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18.
20.08.2020 до Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли письмові пояснення, в яких відповідач зазначає, що позивачем у розрахунках розміру пайової участі у розвитку інфраструктури зазначено, що загальна кошторисна вартість будівництва складає 2168562,00 грн, хоча насправді відповідачем задекларовано у Декларації та фактично понесено витрат у розмірі 49,3 тис. грн. На підтвердження зазначених обставин надає зведений кошторисний розрахунок реконструкції нежитлової будівлі літ. "А-1" станом на 01.04.2013. 
01.09.2020 до апеляційного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Зазначає, що відповідач є замовником будівельних робіт з реконструкції частини складського приміщення з улаштуванням антресольного офісного приміщення нежитлової будівлі літ. А-1 по вул. Морозова, 11 у м. Харкові, а отже на відповідача поширюється дія закону "Про регулювання містобудівної діяльності". Вважає, що судом першої інстанції належним чином досліджено питання розміру пайової участі у розвитку інфраструктури та зазначено, що вона повинна розраховуватися із застосуванням опосередкованої вартості.
У зв`язку з лікарняним головуючого судді Шутенко І.А. на дату розгляду справу, на підставі ст. 32 ГПК України та за наявності строків розгляду апеляційної скарги автоматизований розподіл справи не призначався, судове засідання 03.09.2020 об 11 год 00 хв. у справі №922/3302/18 не проводилося.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 призначено справу     № 922/3302/18 до розгляду на   24.09.2020 о  12:00 год.
Розпорядженням керівника апарату суду від 22.09.2020 у зв`язку із відпусткою на дату розгляду справи судді Россолова В.В., який входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у наступному складі: Шутенко І.А. – головуючий суддя, суддя Хачатрян В.С., суддя Тихий П.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 зупинено провадження у справі №922/3302/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 до закінчення перегляду та складення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду повного тексту судового рішення у справі №922/3693/18. Ухвалено учасникам справи повідомити Східний апеляційний господарський суд про усунення обставин, що спричинили зупинення апеляційного провадження у справі. 
Учасниками справи не було повідомлено Східний апеляційний господарський суд про результати розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду справи №922/3693/18, однак із відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень судом було встановлено, що Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №922/3693/18 ухвалено 16.10.2020 постанову, повний текст якої оприлюднено 04.12.2020.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 поновлено провадження у справі №922/3302/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019, розгляд справи призначено на 22.04.2021 о 12:30 год.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.04.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/3302/18. Судове засідання відбудеться  20.05.2021 об 11:00 год.
23.04.2021 до апеляційного суду від Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради надійшли пояснення, у яких позивач зазначає, що на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов`язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом укладення договору про пайову участь та подальшого перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Зазначає, що для розрахунку величини пайової участі позивачем враховані дані щодо площі об`єкта містобудування зазначені в декларації ХК№142171321974, відомості щодо якої розміщені на офіційному сайті ДАБІ в розділі "Реєстри будівельної діяльності". Роздруківку даної декларації з цього сайту позивачем додано до пояснень. 
20.05.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник апелянта, який наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати. 
Присутній у судовому засіданні апеляційної інстанції 20.05.2021 представник позивача та третьої особи проти доводів апеляційної скарги заперечував.
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається з правової позиції апелянта, Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс", даний учасник справи обґрунтовує вимоги скарги про скасування оскаржуваного рішення, в тому числі, тією обставиною, що рішення прийнято місцевим господарським судом за відсутності представника відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, внаслідок чого відповідач був позбавлений права подавати докази для всебічного та повного вивчення судом обставин, що мають суттєве значення для вирішення справи. 
Надаючи оцінку вищевказаним аргументам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом ст. ст. 2, 7, 13 ГПК України основними засадами господарського судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін; правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 42 ГПК України учасники справи, серед іншого, мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Статтею 120 ГПК України визначено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Відповідно до ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Право бути належним чином повідомленим про дату та час слухання справи не може бути формальним, оскільки протилежне не відповідає ідеї справедливого судового розгляду, яка включає основоположне право на змагальність провадження (відповідних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 03.03.2021 у справі №918/1478/14).
Відповідно до ухвали Господарського суду Харківської області від 04.12.2018 справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання. 
Згідно ч. 5 ст. 176 ГПК України ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу. 
Статтею 196 ГПК України передбачено, що розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс"  (код ЄДРПОУ 37575746) є: 61135, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ ГЕРОЇВ ПРАЦІ, будинок 46.
Відповідно до ч. 11 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції на адресу відповідача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, надсилалися копії всіх процесуальних документів Господарського суду Харківської області у справі №922/3302/18, зокрема:
ухвала Господарського суду Харківської області про відкриття провадження у справі від 04.12.2018 – т.1, а.с.36-39;
ухвала Господарського суду Харківської області від 20.12.2018 – т.1, а.с.76-79;
ухвала Господарського суду Харківської області від 03.01.2019 - т.1, а.с.95-98;
ухвала Господарського суду Харківської області від 22.01.2019 - т.1, а.с.91-93;
ухвала Господарського суду Харківської області від 04.02.2019 - т.1, а.с.132-136;
ухвала Господарського суду Харківської області від 21.02.2019 - т.1, а.с.139-142;
рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 – т.1, а.с.150-162.
Однак зазначені процесуальні документи суду (ухвали та рішення) були повернуті до суду першої інстанції неврученими адресату. Відповідно до довідок організації поштового зв`язку поштові відправлення було повернуто "за закінченням терміну зберігання".
Як вбачається з матеріалів справи відповідач не брав участі у жодному судовому засіданні.
Повернення повістки про виклик до суду чи ухвали суду про призначення розгляду скарги з вказівкою причини повернення "за закінченням терміну зберігання" або "інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення" не є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи та не свідчить про відмову сторони від одержання повістки (поштового відправлення) чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.
Подібну правову позицію викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №752/11896/17-ц, від 12.02.2019 у справі №906/142/18, у постановах Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 904/5943/19, від 20.01.2021 у справі №916/3600/19 тощо.
Не повідомлена сторона у справі належним чином, як учасник господарського процесу, позбавлена можливості володіти об`єктивною інформацією стосовно руху господарського процесу, позбавлена права та можливості надати свої пояснення, міркування та заперечення щодо вирішуваного питання, порушує право на справедливий судовий розгляд та суперечить принципу пропорційності та змагальності сторін у господарському процесі.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на неналежне повідомлення відповідача про дату та час розгляду даної справи судом першої інстанції, внаслідок чого відповідач взагалі не був обізнаний про існування судового провадження щодо нього, підтверджуються матеріалами справи.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.277 ГПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про  дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Тобто встановлена обставина є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, з урахуванням того, що відповідач обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно з приписами статті 120 Господарського процесуального кодексу України, саме на суд покладено обов`язок щодо належного і завчасного повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, ухвала суду повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особа, яка викликається, мала достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Дослідивши матеріали справи, судова колегія апеляційного господарського суду встановила, що місцевий господарський суд не забезпечив відповідачу його право бути належним чином повідомленим про час, дату і місце судового засідання для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, для надання відзиву та доказів на спростування доводів позивача. 
Згідно з п.2 ч.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. 
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з підстав порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, в порядку вищенаведених приписів п.3 ч.3 ст.277 ГПК України.
Дослідивши додану відповідачем до апеляційної скарги копію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 13.05.2017 ХК142171321974 та додану до пояснень копію зведеного кошторисний розрахунок реконструкції нежитлової будівлі літ. "А-1" станом на 01.04.2013, колегія суддів зазначає про таке. 
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ч. 3, 4 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Як було встановлено апеляційним судом, розгляд справи судом першої інстанції було здійснено без належного повідомлення відповідача про розгляд справи, внаслідок чого останній був позбавлений об`єктивної можливості подати до суду у встановлений законом строк відзив та надати докази на підтвердження своїх заперечень. 
Враховуючи зазначене, колегія приходить до висновку про долучення наданих відповідачем доказів до матеріалів справи.
Дослідивши додану позивачем роздруківку з офіційного сайту ДАБІ з розділу "Реєстри будівельної діяльності" декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 13.05.2017 ХК142171321974, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Як вбачається з матеріалів позовної заяви, до неї додано лише копію першого аркушу декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 13.05.2017 ХК142171321974. Причини неподання до суду зазначеного документа у повному обсязі позивачем не зазначені, про неможливість подання такого доказу у повному обсязі суд також не повідомлявся. 
Роздруківка зазначеної декларації із сайту ДАБІ з розділу "Реєстри будівельної діяльності" позивачем до суду першої інстанції не надавалася, а отже йому не була надана оцінка в мотивувальній частині судового рішення. Про неможливість подання зазначеного доказу суд першої інстанції також не повідомлявся. 
Позивач, належним чином користуючись процесуальними правами, повинен був надати всі докази на підтвердження своїх позовних вимог до суду першої інстанції, а у разі неможливості надати відповідний доказ - повідомити про причини неможливості його подання до суду першої інстанції.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не приймає наданий позивачем доказ і здійснює розгляд справи за наявними у ній матеріалами.
Розглядаючи спір по суті, дослідивши матеріали справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила, що відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Харківській області 13.05.2017 № ХК 142171321974, відповідач є замовником реконструкції частини складського приміщення №1-1 нежитлової будівлі літ. "А-1" з улаштуванням антресольного офісного приміщення за адресою вул. Морозова, 11, м. Харків, 61036, код об`єкта – 1230,5; категорія складності – ІІІ (а.с.202-204, т.1).  Як зазначалося, позивачем до позовної заяви додано копію лише першого аркуша вказаної декларації.
Копію декларації в повному обсязі додано відповідачем до апеляційної скарги (т. 1 а.с. 202-205).
Згідно даних декларації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 49,3 тис. гривень.
Відповідачем до п. 22 декларації про готовність об`єкта до експлуатації внесений запис про те, що у зв`язку з реконструкцією приміщень без зміни зовнішньої конфігурації, та як наслідок відсутності намірів забудови земельної ділянки,  об`єкт не залучається до сплати пайової участі відповідно до ст. 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”.
Позивач, на виконання розділу 5 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, надіслав на адресу відповідача лист-повідомлення від 12.09.2017 №1363/0/124-17, яким проінформовано ПП Торгкомплектаціяплюс" про необхідність у 10-денний термін звернутися із заявою про укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та додати до заяви документи, передбачені п.2.6 Порядку (а.с. 19-20 т.1).
12.01.2018 позивачем на адресу відповідача була направлена пропозиція №32/0/124-18 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та направлено для підписання два оригінали договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова (а.с. 22-24 т.1).
Відповіді на лист, підписаного договору або протоколу розбіжностей до позивача від відповідача не надходило.
Як вбачається з матеріалів справи зазначені листи позивача повернулися до відправника неврученими. 
Запропонованим позивачем проектом договору кошторисну вартість об`єкта будівництва визначено в сумі 238541,82 грн (проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та розрахунок величини пайової участі при реконструкції нежитлової будівлі, розміщеної по вул. Морозова, 11 в м. Харкові, (а.с. 23-24 т.1).
За доводами позивача, відповідач договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлової будівлі, розміщеної по вул. Морозова, 11, в м. Харкові не уклав, пайовий внесок не сплатив, що зумовило його звернення до місцевого суду з позовом у даній справі.
Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що відповідач без достатніх правових підстав ухиляється від укладення з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради обов`язкового в силу закону договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова.
Позивач як на момент подання позову (у листопаді 2018 року), так і на дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції наполягав на наявності у відповідача обов`язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури                  м. Харкова – саме в силу приписів ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які були чинними на момент звернення до суду з позовом у даній справі.
Стосовно вказаного аргументу колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Загальний порядок укладання господарських договорів визначений у ст.181 ГК України. Примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється ст.187 ГК України, за змістом якої судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору.
Отже необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Аналогічний висновок Верховного Суду щодо застосування вищенаведених норм господарського законодавства викладено в постановах від 30.09.2020 у справі №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі № 922/267/20.
12.03.2011 набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (частина третя, абзац 7 частини дев`ятої статті 40 зазначеного Закону   набрали чинності з 01.01.2013).
Відповідно до ст.5 ЦК України, акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Отже за загальним правилом, закріпленим у ч.1 ст.5 ЦК України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
За приписами ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Згідно з ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
Як було встановлено вище, вказана норма була чинною на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду справи судом першої інстанції.
Разом з тим, з 01.01.2020 набули чинності норми   Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими була скасована стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20 вересня 2019 року договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Тобто, з 01.01.2020 у замовників відсутній обов`язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та продовжують свою дію до моменту їх виконання є лише договори про пайову участь, укладені до вказаної дати.
Отже, враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування оскаржуваного рішення з підстав порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, позовні вимоги про визнання договору укладеним (які ґрунтуються на нормах ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") розглядаються в даному апеляційному провадженні з урахуванням законодавства, яке є чинним на момент здійснення даного провадження (що відповідає вищенаведеним приписам ст. 181, 187 ГК України та правовій позиції Верховного Суду щодо застосування відповідних норм господарського законодавства).
Як уже зазначалося, станом на момент розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції відсутнє положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова. Відтак суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає   статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Аналогічний правовий висновок щодо застосування статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" при вирішенні спору про укладення договору про пайову участь після втрати чинності цієї норми викладений у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №909/1143/19, від 30.09.2020 у справі №904/4442/19, від 13.01.2021 у справі №922/267/20, від 04.02.2021 у справі №904/2468/19 тощо.
Оскільки вищенаведені обставини (відсутність положення закону, яке б зобов`язувало відповідача укласти з позивачем відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова) унеможливлюють задоволення позову на момент ухвалення постанови суду апеляційної інстанції в даній справі, колегія суддів зазначає, що у позові має бути відмовлено.
В ході апеляційного провадження позивач та третя особа наполягали на тому, що спірні правовідносини виникли в період чинності ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". На думку вказаних учасників справи, зазначення у декларації про готовність об`єкта до експлуатації такого виду робіт як реконструкція є підставою для виникнення у відповідача обов`язку укласти договір пайової участі
Однак відповідні посилання колегія суддів не вважає належними аргументами, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції, матеріально-правові та фактичні підстави для укладення договору пайової участі на момент звернення позивача до відповідача із листами-повідомленнями щодо укладення такого договору, а також – із позовом до господарського суду, були відсутні. Даного висновку колегія суддів дійшла з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
З аналізу частини першої статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об`єктів. Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.
При цьому, реконструкції притаманні певні ознаки, які полягають зокрема, у конструктивних змінах (перебудові) об`єкту будівництва, при якому передбачено повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).
На відміну від створення нової забудови, внаслідок якої створюється новий об`єкт, реконструкція передбачає проведення певних робіт вже на існуючому об`єкті, який розташований у просторі з прив`язкою до певної території, і реконструкція полягає у поліпшенні якісних характеристик певного об`єкту (як-то оновлення, укріплення, переоснащення, тощо).
Відповідно до другої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Згідно з частиною першою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього      Закону.
Згідно зі    статтею 144 Конституції України та статтею 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території.
На виконання частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (зі змінами і доповненнями, внесеними рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 22.05.2013 № 319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.
Зі змісту пункту 1.3. Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.
Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку). 
Відповідно до пункту 1.6. Порядку, будівництво - нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва; об`єкти будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси; замовник будівництва - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва.
До того ж, частиною четвертою статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Виходячи зі змісту зазначеної норми, суб`єкт містобудування, який здійснює будівельні роботи з реконструкції без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів, може взагалі не бути власником, або користувачем земельної ділянки.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" розроблення відповідної проектної документації у разі наміру здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів будівництва здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.
Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45:
- будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктив будівництва;
- об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.
Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 04.06.2014 № 163 затверджено ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (далі - ДБН А.2.2-3:2014).
За ДБН А.2.2-3:2014 новим будівництвом є будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.
Відповідно до положень ДБН А.2.2-3:2014 реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Також за визначенням, наявним у ДБН А.2.2-3:2014, капітальний ремонт - це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.
Зі змісту зазначених норм вбачається, що законодавством визначено різні способи будівництва, які відрізняються один від одного певними ознаками та, у свою чергу, можуть породжувати різні права та обов`язки для учасників правовідносин у сфері містобудування.
Норми Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не поширюють пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт, а охоплюють випадки забудови у розумінні положень статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Так, у разі віднесення робіт, що виконуються на певному об`єкті, до капітального ремонту відсутні передбачені статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти.
Відповідні висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №911/594/18, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18.
Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у вказаних постановах, а також у постанові від 02.10.2020 у справі №915/650/18, під час розгляду відповідних категорій справ суди повинні дослідити перелік здійснених відповідачем робіт та здійснити аналіз встановлених обставин на відповідність/невідповідність проведених робіт наведеним вище нормам, які визначають зміст понять "будівництво", "реконструкція" та "капітальний ремонт".
У даній справі позивач зазначав, що роботи, які здійснені відповідачем є реконструкцією, а тому відповідач зобов`язаний укласти договір про пайову участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Як вбачається з матеріалів даної справи, єдиним доказом, яким позивач обґрунтовує свої вимоги, є декларація про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрована Департаментом ДАБІ у Харківській області 13.05.2017 за №ХК142171321974, згідно з якою відповідач є замовником реконструкції частини складського приміщення №1-1 нежитлової будівлі літ. "А-1" за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11.
За твердженням позивача, оскільки відповідач сам зазначив на першому аркуші вказаної декларації (копію якого позивач надав суду першої інстанції) вид виконуваних робіт - "реконструкція", то відповідне свідчить про наявність у нього обов`язку укласти договір пайової участі.
Проте колегія суддів зазначає, що за змістом вищенаведеного визначення терміну "реконструкція" (згідно з ДБН А.2.2-3:2014), для висновку про визнання виконаних робіт саме реконструкцією необхідно встановити наявність таких передумов як зміна геометричних розмірів та/або функціонального призначення будівлі, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано позивачем, у даному випадку відповідач є замовником реконструкції частини складського приміщення №1-1 нежитлової будівлі літ. "А-1" з улаштуванням антресольного офісного приміщення.
Наданою відповідачем до матеріалів справи та прийнятою судом апеляційної інстанції як належний доказ копією декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Харківській області 13.05.2017 №ХК 142171321974 (т.1 а.с. 202-205) підтверджується, що при здійсненні відповідних робіт з  реконструкції частини складського приміщення №1-1 нежитлової будівлі літ. "А-1" з улаштуванням антресольного офісного приміщення не було змінено зовнішню конфігурацію приміщень. Відповідне вбачається з пунктів 13, 22 декларації, що так само заповнювалися безпосередньо відповідачем, як і перший аркуш, на зміст якого посилається позивач.
Дослідивши доданий відповідачем до матеріалів справи зведений кошторисний розрахунок реконструкції нежитлової будівлі літ. "А-1", код класифікації 1230.0 "Бази та складські приміщення", адреса: 61036, м. Харків, вул. Морозова, 11, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем були здійснені роботи з улаштування антресольного поверху з полегшених металевих конструкцій. 
Відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 об`єктами класифікації в ДК БС є будівлі виробничого та невиробничого призначення та інженерні споруди різного функціонального призначення. Будівлі класифікуються за їх функціональним призначенням. Будівлі, що використовуються або запроектовані для декількох призначень (комбіноване житло, готель і контора), повинні бути ідентифіковані за однією класифікаційною ознакою відповідно до головного призначення.
Відповідно зазначеного класифікатору коду класифікації 1230.5  відповідає класифікація "Бази та склади підприємств торгівлі й громадського харчування".
Для офісних будівель визначено код класифікації 1220 та вказано, що цей клас не включає офіси в будівлях, що призначені (використовуються), головним чином, для інших цілей.
Як вбачається із декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Харківській області 13.05.2017 №ХК 142171321974 код класифікації об`єкта не змінився.
Отже, за результатами проведених робіт будівля так і залишилися складським приміщенням. 
Тобто функціональне призначення об`єкта після виконання відповідних робіт (влаштування антресольного офісного приміщення) не змінилося -1230.5. 
Доказів протилежного позивачем до суду не надано. 
Відповідно до п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109 (чинного на час виникнення спірних правовідносин), передбачено, що під час реконструкції житлових та нежитлових приміщень, без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, містобудівні умови та обмеження не надаються.
Факт ненадання відповідачеві таких умов та обмежень позивачем не спростовано.
Доказів того, що в результаті проведених відповідачем робіт відбулися зміни геометричних розмірів будівлі складського приміщення матеріали справи не містять.  
У ч. 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Отже, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ч. 1 ст. 78 ГПК України).
Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, надавши оцінку зазначеним у зведеному кошторисному розрахунку видам робіт, які були здійснені за адресою             м. Харків, вул. Морозова, 11, судом встановлено, що вони не пов`язані із забудовою земельної ділянки, створенням нових об`єктів нерухомості чи перебудові існуючих, не передбачають зміну його геометричних розмірів та функціонального призначення.
Тому, на думку колегії суддів, більш вірогідним видається висновок про те, що фактично на спірному об`єкті здійснювалася не реконструкція, а капітальний ремонт у   розумінні ДБН А.2.2-3:2014 (сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території).
І оскільки у разі віднесення робіт, що виконуються на певному об`єкті, до капітального ремонту, у відповідності до вищенаведеної правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №911/594/18, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18, відсутні передбачені статтею 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні кошти – колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову і в разі застосування вказаної норми (що втратила чинність з 01.01.2020), оскільки позивачем не доведено, що спірні правовідносини, які виникли в період її чинності, передбачали наявність такого обов`язку у відповідача.
Посилання позивача на висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17.02.2021 №641/157/16-ц колегія суддів не приймає до уваги, оскільки у названій справі відповідачем було здійснено реконструкцію нежитлових приміщень у житлові, що свідчить про зміну в результаті робіт функціонального призначення будівлі. В той час, коли у даній справі, як було встановлено апеляційним судом, відповідачем не здійснювалася саме реконструкція, а було виконано капітальний ремонт частини приміщення складу.
Таким чином, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, за висновком апеляційного господарського суду вимоги скарги законні та обґрунтовані, тому вона підлягає задоволенню.
З урахуванням наведеного, рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18 підлягає скасуванню у зв`язку з нез`ясуванням та недоведеністю обставин, що маються значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Зважаючи на те, що суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, витрати відповідача по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача відповідно до статті 129 ГПК України.
Керуючись ст. 129, ст. 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 277, ст. 281, 282, 284  Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 28.02.2019 у справі №922/3302/18  скасувати.
Ухвалити у справі №9223302/18 нове рішення, яким у задоволенні позову Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова відмовити. 
Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 25610834) на користь     Приватного підприємства "Торгкомплектаціяплюс" (61135, м. Харків, вул. Героїв Праці, 46, код ЄДРПОУ 37575746) витрати зі сплати судового збору за звернення з апеляційною скаргою у розмірі 2643 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження постанови передбачені ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

У судовому засіданні 20.05.2021 було проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 24.05.2021.

Головуючий суддя                                                                    І.А. Шутенко

Суддя                                                                                           П.В. Тихий  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян