ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/1659/17                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
          Головуючого судді:                                                           Чаку Є.В., 
          суддів:                                                                       Федотова І.В., Коротких А.Ю.
          за участю секретаря                                                            Ковтун К.В.          
                                                  
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України  про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                        В С Т А Н О В И В :
          
           ОСОБА_1  звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу від 10 січня 2017 року № 10-о про його звільнення, поновлення на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України з 11 січня 2017 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення по день фактичного поновлення на роботі.
          Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2018 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України  № 10-о від 10 січня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Зобов`язано Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України з 11 січня 2017 року. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року по 05 лютого 2018 року у розмірі  130 024,90 грн. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 7 040, 00 грн. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 10 794,52 грн.
          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2018 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2018 змінено в частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року по 05 лютого 2018 року, а саме зазначено суму яка підлягає стягненню 131   507 грн. без вирахування з цієї суми обов`язкових платежів. У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2018 року - залишено без змін.
          Постановою Верховного Суду від 29.09.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2018 скасовано в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.          
          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року по 05 лютого 2018 року у розмірі 165 284,30грн. Допусщено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 16  063,30грн.
          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення суду. В обґрунтування скарги позивач зазначив, що визначаючи розмір належного до стягнення на користь позивача середнього заробітку суд першої інстанції виходив з того, що згідно з довідкою відповідача від 29.03.2017 №266 середньоденна заробітна плата позивача становить -490,66 грн. Проте, судом не взято до уваги видану ДФС України довідку від 12.12.2018 №865, згідно з якою з урахуванням виплачених позивачу премій за листопад та грудень 2016 року (два місяці, що передували звільненню позивача з посади) середньоденний заробіток позивача складає 754,74 грн.
          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що при постановленні рішення судом першої інстанції було повно досліджено усі обставини справи та дано належну оцінку наявним у матеріалах справи доказам. Оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та таким, що ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права.            
          Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного (в порядку письмового) позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно змінити, з наступних підстав.
          Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд зазначив, що визначаючись щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди першої й апеляційної інстанцій не врахували особливостей, передбачених абзацами сьомим, восьмим пункту 2 абзацом першим, другим пункту 10 Порядку №100. При новому розгляді судам слід дослідити та встановити розмір підвищення посадового окладу позивача та розрахувати коефіцієнт такого підвищення. 
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - «Порядок №100»).
          Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
Відповідно до абзацу восьмого пункту 2 Порядку №100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Згідно з абзацом першим пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Абзацом другим пункту 10 Порядку №100 передбачено, що, виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) і кількості робочих днів у такому періоді.
Аналіз абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку №100 дає підстави для висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.
Разом з тим, підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.
Як вбачається з матеріалів справи, час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить період з 11.01.2017 по 05.02.2018.
Судом першої інстанції зазначено, що згідно з довідкою Державної фіскальної служби України від 29.03.2017 №266 заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, а саме за листопад та грудень 2016 року складає 17 663,79грн. = (9 284,33грн. + 8 379,46 грн.). Загальна кількість робочих днів за останні 2 календарні місяці роботи - 36 (у листопаді 2016 року - 19 та у грудні 2016 року - 17). Таким чином, середньоденна заробітна плата становить - 490,66 грн. (17 663,79грн. / 36 р.д.).
Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги додаткові пояснення позивача, в яких останній зазначав, що рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 26.03.2018 у справі №826/4743/17, яке набрало законної сили 25.05.2018, ДФС України зобов`язано вирішити питання про преміювання ОСОБА_1 за період з вересня 2016 року по січень 2017 року на рівні середнього розміру премії за посадою начальника управління у складі департаменту ДФС України у відповідні місяці.
На виконання рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 26.03.2018 у справі №826/4743/17 ДФС України 27.11.2018 виплачено ОСОБА_1 премії за період з вересня 2016 року по січень 2017 року у загальній сумі за вирахуванням податків у загальній сумі 12497,24 грн.
12.12.2018 ДФС України було видано нову довідку про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 за листопад 2016 року та грудень 2016 року (два місяці, що передували місяцю звільнення позивача з посади).
Так, згідно вказаної довідки заробітна плата позивача за листопад та грудень 2016 року складає 27170,48 грн. = (14647,08 грн. + 12523,40 грн.). Загальна кількість робочих днів за останні 2 календарні місяці роботи - 36 (у листопаді 2016 року - 19 та у грудні 2016 року - 17). 
З урахуванням наведеного, середньоденна заробітна плата позивача становить - 754,74 грн. (27170,48грн. / 36 р.д.), а не 490,66 грн., як зазначено судом першої інстанції.
Оскільки кількість днів вимушеного прогулу починаючи з 11.01.2017 по 05.02.2018 складає 268 днів (з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» та 19.10.2017 №224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік»), сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 202270,32 грн.
При цьому згідно постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №15 «Питання оплати праці працівників державних органів» посадовий оклад за посадою керівника управління в складі департаменту, яку обіймав позивач до звільнення, підвищено з 01.01.2017 року до 7300 грн., а тому коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача у 2017 році становить 1,086.
Вказані обставини підтверджуються й відомостями наведеними відповідачем у довідці ДФС України від 20.10.2020.
Отже, за період з 11.01.2017 по 31.12.2017 середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 819,65 (754,74*1,08631) х 244 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідний рік) =199 994,60 грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.01.2018 №24 «Питання оплати праці працівників державних органів» посадовий оклад за посадою керівника управління в складі департаменту, яку обіймав позивач до звільнення, підвищено з 01.01.2018 року до 10000 грн., а тому коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача у 2018 році становить 1,488.
За період з 01.01.2018 по 05.02.2018 середньоденний заробіток за час вимушеного прогулу розраховувався наступним чином 819,65 грн. х 1,488 х 24 робочих дня (кількість робочих днів розраховано відповідно до листів Міністерства соціальної політики про розрахунки норм тривалості робочого часу на відповідні роки) = 29271,34 грн.
          Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 229265,94 грн.(199   994,60 грн.+29271,34 грн.)
Правова позиція щодо застосування коефіцієнту коригування передбаченого п. 10 постанови КМУ №100 від 08.02.1995 наведена постанові Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №804/8042/17.
Судом першої інстанції не враховано всіх обставин та помилково вирахувано суму середнього заробітку, що є підставою для зміни оскаржуваного рішення.
          Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 322 КАС України, суд

                                                         П О С Т А Н О В И В :
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року змінити.
Викласти абзац другий резолютивної частина рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року у наступній редакції:
«Стягнути з Державної фіскальної служби України (м. Київ, 04655, Львівська площа, 8, код ЄДРПОУ 39292197) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року по 05 лютого 2018 року у розмірі 229 265,94 грн. (двісті двадцять дев`ять тисяч двісті шістдесят п`ять) гривень 94 копійки).
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                             Є.В. Чаку

          Судді:                                                                                            І.В. Федотов

                                                                                                              А.Ю. Коротких