П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7571/20	

Суддя першої інстанції: Корой С.М.
 Час  та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса 
 Повний текст судового рішення складений 02.11.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі    колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від    02 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

10.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Одеській області (надалі – УСБУ в Одеській області) про визнання протиправними дії щодо відмови станом на 29.01.2020р. визначити розмір посадового окладу та окладу за військовим званням шляхом множення 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 01.01.2020р., на відповідний тарифний коефіцієнт і подати до Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області (надалі – ГУ ПФУ в Одеській області) відповідну довідку про розмір його грошового забезпечення для перерахунку пенсії з відображенням у них щомісячних основних додаткових видів грошового забезпечення в установлених розмірах; зобов`язання визначити, виготовити та подати до ГУ ПФУ оновлену довідку про розмір його грошового забезпечення для перерахунку пенсії станом на 29.01.2020р. шляхом множення 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом відповідно на 01.01.2020р., на відповідний тарифний коефіцієнт, та інших щомісячних основних та додаткових видів грошового забезпечення в установлених розмірах.
В обґрунтуванні позовних вимог позивач зазначає, що у порушення вимог   постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017р. №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою затверджено тарифні сітки та схеми тарифних коефіцієнтів відповідачем було невірно нараховано та виплачено грошове забезпечення станом на 29.01.2020р.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.11.2020р. у задоволені позову    відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Апелянт зазначає, що суд зробив неправильне тлумачення закону та застосував закон, який не підлягає застосуванню. 
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом УСБУ в Одеській області від 20.09.2013р. №277-ОС виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Управління СБУ в Одеській області. /а.с.16/
10.06.2020р. ОСОБА_1 звернувся до УСБУ в Одеській області із заявою, про  складення та надання до ГУ ПФУ в Одеський області нової довідки про розмір його грошового забезпечення, передбаченого постановою Кабін Міністрів України від 30.08.2017р. № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із зазначенням основних і додаткових видів грошового забезпечення для проведення перерахунку з 29.01.2020р. основного розміру пенсії, з врахуванням всіх складових (надбавок, доплат та премії) грошового, забезпечення, які були нараховані позивачу, під час призначення пенсії на час звільнення зі Служби безпеки України, та які повинні враховуватись при обчислень (перерахунку) пенсії. /а.с.10/
Листом УСБУ в Одеській області від 23.06.2020р. № 65/23/Б-27/389 повідомлено ОСОБА_1 , про відсутність правових підстав щодо видачі (направлення до органу Пенсійного фонду України) нової довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії. /а.с.9/
20.07.2020р. позивач повторно подав заяву до УСБУ в Одеській області про складення та надання до ГУ ПФУ в Одеській області нової довідки про розмір грошового забезпечення, передбаченого   постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017р. № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із зазначенням основних і додаткових видів грошового забезпечення для проведення перерахунку з 01.04.2019р. основного розміру пенсії, з врахуванням всіх складових (надбавок, доплат та премії) грошового забезпечення, які були нараховані позивачу під час призначення пенсії на час звільнення зі Служби безпеки України, та які повинні враховуватись при обчисленні (перерахунку) пенсії, а також просив скласти та надати до ГУ ПФУ в Одеській області нову довідку про розмір грошового забезпечення станом на 29.01.2020р., для проведення перерахунку основного розміру пенсії, з врахуванням всіх складових (надбавок, доплат та премії) грошового забезпечення, які були нараховані під час призначення пенсії на час звільнення зі Служби безпеки України, та які повинні враховуватись при обчисленні (перерахунку) пенсії. /а.с.11/
Листом УСБУ в Одеській області від 04.08.2020р. №65/23/Б-35/389 направлено ОСОБА_1 довідку від 03.08.2020р. № 49 про розмір його грошового забезпечення станом на 05.03.2019р.
Згідно довідки про розмір грошового забезпечення від 03.08.2020р. №49 ОСОБА_1 встановлені такі види грошового забезпечення: посадовий оклад – 5500грн., оклад за військове звання – 1340грн., надбавка за вислугу років 45% - 3078грн., надбавка за роботу в умовах режимних обмежень 15% - 825рн., надбавка за особливості проходження служби 20% - 1983,60грн., премія 10% - 550грн., усього – 13276,60грн. /а.с.12/
Не погоджуючись діями УСБУ в Одеській області щодо відмови визначення станом на 29.01.2020р. розміру посадового окладу та окладу за військовим званням шляхом множення 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 01.01.2020р., на відповідний тарифний коефіцієнт і подання до ГУ ПФУ в Одеській області відповідної довідки для перерахунку пенсії з відображенням у них щомісячних основних додаткових видів грошового забезпечення в установлених розмірах протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Перевіривши матеріали справи, судова колегія дійшла до наступних висновків.
За приписами ч.2 ст.19 Конституції України            органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені            Конституцією            та законами України.
Відповідно до ч. 2   ст. 2 КАС України            у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
30.08.2017р. Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою збільшено розмір грошового забезпечення військовослужбовців (далі - Постанова №704).
Відповідно до п. 10 Постанови№704, ця постанова набирає чинності з 01.03.2018р.
Постановою № 704, зокрема, затверджено: тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 1; схему тарифних коефіцієнтів за військовим (спеціальним) званням військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 14.
Пунктом 4 Постанови №704 в редакції, чинній на момент прийняття постанови, визначено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначалися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого            законом            на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.
У свою чергу, у п. 1 приміток Додатку 1 до Постанови № 704 закріплено, що посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого            законом            на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого            законом            на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли посадовий оклад визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
У примітці Додатку 14 Постанови № 704 визначено, що оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого            законом            на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого            законом            на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли розмір окладу визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
З 24.02.2018р. набула чинності            постанова Кабінету Міністрів України від 21.02.2018р. № 103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб»            (надалі - Постанова № 103), якою п. 4 Постанови № 704 викладено в новій редакції, яка передбачає, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01.01.2018р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.
З метою з`ясування питання правильності застосування п. 4 Постанови № 704 у взаємозв`язку з Примітками до неї, варто дослідити історію внесення змін до вказаної Постанови.
Станом на час прийняття Постанови № 704, п. 4 зазначеної   постанови   передбачав, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого            законом            на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого            законом            на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
У свою чергу додатки 1, 12, 13, 14 до п. 4 Постанови № 704 містять примітки, у яких в якості розрахункової величини зазначений розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
В   Додатках 1 та 14 до Постанови № 704 у вигляді таблиці зазначені відповідні тарифні коефіцієнти. Вказані Додатки також мають примітки пояснювального характеру. Зокрема, у цих примітках наведена інформація щодо арифметичної дії (множення), яка застосовується при обчисленні розмірів посадових окладів та окладів за військовим (спеціальним) званням, в залежності від відповідних тарифних коефіцієнтів, та наведені правила округлення розрахунків. У цих примітках норми права не містяться.
Тобто вказані додатки до п. 4 Постанови № 704 дублювали положення п. 4 Постанови № 704 в частині зазначення розрахункової величини - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
В подальшому Постановою № 103 внесено зміни до Постанови № 704 та п. 4 викладено в новій редакції, а саме: виключено вимогу щодо обрахування посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями виходячи із розрахункової величини «розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року)», вказавши цю розрахункову величину як «розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01.01.2018р.».
Однак зміст приміток до Додатків 1 та 14 до Постанови № 704 не було приведено у відповідність з нормою п. 4 цієї   Постанови.
Проте, неприведення Кабінетом Міністрів України приміток до додатків 1, 12, 13, 14 Постанови № 704 у відповідність до змін, що були внесені в п. 4 цієї ж   Постанови, не може бути підставою для обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням з використанням у якості розрахункової величини «розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року)».
При цьому, вказані недоліки були виправлені   постановою   Кабінету Міністрів України від 28.10.2020р. № 1038, яка застосовується з 01.10.2020р.
Так, примітки до додатка 1 викладено в такій редакції: «Посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються в порядку, встановленому пунктом 4   постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017р. № 704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 гривень.
Посадові оклади осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу встановлюються за 1 - 12 розрядами.
Посадові оклади за окремими посадами осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу понад 12 тарифний розряд визначаються керівниками державних органів».
Примітки до додатка 14 викладено в такій редакції: «Оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються в порядку, встановленому п. 4   постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017р. № 704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 гривень.
Виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями «генерал-полковник», які присвоєні до 01.10.2020р., зберігається за ними у розмірах, встановлених законодавством.
Виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями «старший прапорщик», «старший мічман», «прапорщик», «мічман», «старшина», «головний корабельний старшина», які присвоєні до 01.10.2020р., зберігається за ними до завершення проведення переатестації у розмірах, встановлених законодавством».
Разом з цим, примітки за своїм змістом та призначенням є такими, що лише роз`яснюють механізм (формулу) обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням.
Так,   постановою Кабінету Міністрів України від 06.09.2005р. № 870      були затверджені Правила підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (надалі - Правила № 870), які визначають загальні підходи до підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (постанов і розпоряджень), їх форму, структуру та техніко-юридичні особливості розроблення з урахуванням нормопроектувальної техніки.
За змістом п. 20 вказаних Правил у структурі проекту положення або іншого нормативно-правового акта, який передбачається затвердити            постановою, в окремих випадках допускається, як виняток, застосування примітки (зноски) без нормативних положень.
Положеннями п. 2.16 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого      наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2005р. № 34/5, також передбачено, що включення до нормативно-правових актів приміток не допускається, за винятком випадків, якщо необхідно дати визначення будь-якого суміжного поняття або помістити короткий коментар, що допоможе точніше зрозуміти положення, викладені в структурній одиниці нормативно-правового акта. Примітки не повинні містити норм права.
Тобто, примітка до нормативно-правового акту носить інформаційний характер та не може містити норм права.                        
Крім того п. 3   розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», який набрав чинності 01.01.2017р.,      встановлено, що після набрання чинності цим   Законом   мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.
При цьому, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 11.12.2019р. у справі №240/4946/18, щодо застосування норм права, а саме п. 3 розд.   ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 06.12.2016р. №1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», за якою після набрання чинності цим            Законом            положення нормативно-правових актів щодо обчислення виплат у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.
Оскільки норма п. 3   розділу ІІ Закону України від 06.12.2016р. № 1774-VІІІ      не втратила чинності і за юридичною силою є вищою за положення п. 4 Постанови № 704, у редакції до внесення змін Постановою № 103, а також додатків 1, 12, 13, 14 Постанови № 704, колегія суддів            не вбачає правових підстав            для обчислення розміру окладу за посадою позивача та окладу за військовим званням            із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що згідно з Постановою № 704 розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за спеціальним (військовим) званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу,   є саме розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений       законом на 01.01.2018р., а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів не застосовується.            
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанови Верховного Суду від 18.02.2021р. у справі №200/3775/20-а. 
За правилами   ст.316 КАС України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.