Постанова
іменем України
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 607/12407/16к
провадження № 51-5986км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 7 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016210010002698, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК,
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди у розмірі 15 546,35 грн та 40 000 грн відповідно, а також стягнуто процесуальні витрати на правову допомогу у розмірі 10 000 грн.
Цим же вироком задоволено цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі департаменту фінансів Тернопільської ОДА та стягнуто з ОСОБА_6 на користь обласного бюджету для перерахунку департаменту фінансів Тернопільської ОДА витрат на лікування потерпілого від злочину у розмірі 6600 грн.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 5 серпня 2016 року близько 00:50, перебуваючи неподалік 1-го під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків умисно наніс ОСОБА_7 один удар кулаком у праву ділянку обличчя, внаслідок чого потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 29 вересня 2016 року № 1421 відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 7 жовтня 2020 року залишив без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілого та задовольнив частково апеляційну скаргу обвинуваченого, вирок місцевого суду змінив і зменшив розмір відшкодування ОСОБА_6 моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_7 до 15 000 грн. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_6 вказує про те, що місцевий суд в основу вироку поклав ряд доказів, які є недопустимими, а саме: висновок судово-медичної експертизи від 29 вересня 2016 року № 1421 (медична документація, яка була предметом експертного дослідження, отримана в позапроцесуальний спосіб); висновок додаткової судово-медичної експертизи від 12 жовтня 2016 року № 1770 (експертиза проведена з порушенням вимог КПК та правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року № 6, без дослідження медичної документації, безпосереднього обстеження потерпілого, а також з корегуванням експертом за власною ініціативою питань, які поставив перед ним слідчий); протоколи слідчих експериментів від 16 вересня 2016 року за участі свідка ОСОБА_8 та від 17 вересня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_7 , які проведено з численними порушеннями вимог ст. 240 КПК щодо порядку їх проведення (слідчі експерименти зі свідком та потерпілим проводилися не на місці події, а у службовому кабінеті слідчого, наявні розбіжності у відтворенні механізму нанесення удару), а також без дотримання процедури оформлення результатів цих слідчих дій (протоколи слідчих експериментів складено з порушенням вимог статей 104, 107 КПК). Додатково скаржник наголошує на недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 5 серпня 2016 року, в якому відсутні відомості про спосіб ідентифікації вилучених на місці події змивів крові, і, як наслідок, висновку судово-медичної експертизи від 28 вересня 2016 року № 474, оскільки предметом дослідження експерта був марлевий тампон зі змивом крові, який отримано під час проведення огляду місця подій з порушенням встановленого законом порядку.
Одночасно засуджений зазначає про те, що місцевий суд, що залишилося поза увагою апеляційного суду, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення судово-психіатричної експертизи для встановлення стану сильного душевного хвилювання в обвинуваченого під час інкримінованих йому дій, а також комплексної судово-медичної експертизи. Крім того, місцевий суд усупереч вимог ст. 349 КПК, незважаючи на заперечення сторони захисту, безпідставно задовольнив клопотання прокурора, змінив порядок дослідження доказів, виключивши проведення допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були очевидцями події та могли підтвердити версію обвинуваченого щодо розвитку подій.
Також сторона захисту вказує на те, що місцевий суд здійснив допит свідка ОСОБА_8 з порушенням вимог ст. 352 КПК, без попередження останньої про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а тому, на переконання скаржника, показання цього свідка, які суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх рішень, не можна вважати належним та допустимим доказом.
Зазначає про те, що місцевий суд, що залишилося поза увагою апеляційного суду, не обґрунтував належним чином з дотриманням стандарту доведення поза розумним сумнівом наявності у ОСОБА_6 умислу на нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Також засуджений наголошує на тому, що судами попередніх інстанцій безпідставно було відкинуто його показання та показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо обставин події, не спростовано його версію щодо обставин конфлікту між ним та потерпілим, а також твердження ОСОБА_6 про перебування в стані необхідної оборони, оскільки він захищав свою матір від хуліганських посягань з боку потерпілого. Отже, суди попередніх інстанцій не дали відповідей, чому прийняли до уваги показання потерпілого та його свідків, у тому числі свідка ОСОБА_8 , котра є дружиною потерпілого і зацікавленою особою, та не прийняли до уваги показання батьків обвинуваченого як зацікавлених осіб, чим порушили вимоги п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК.
Також скаржник вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження витягу з ЄРДР, що ставить під сумнів усі інші відомості, отримані стороною обвинувачення під час проведення досудового розслідування, оскільки час його початку судами попередніх інстанцій безпосередньо не встановлений.
Крім того, сторона захисту зазначає про неправильне вирішення судами першої та апеляційної інстанцій цивільних позовів у цьому провадженні, необґрунтоване задоволення місцевим судом цивільного позову прокурора (за відсутності підстав для представництва останнім інтересів департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації), а також безпідставне задоволення цивільного позову потерпілого, який не обґрунтував розмір позовних вимог належними та допустимими, у розумінні положень ст. 99 КПК, письмовими доказами.
Вказує на те, що апеляційний суд, хоча і задовольнив частково його апеляційну скаргу, однак належним чином не перевірив викладених у ній доводів, не надав на усі доводи вичерпних відповідей, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважав рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими і просив залишити їх без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.   
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку належно не виконав зазначених приписів закону.
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись з постановленим вироком, зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у його касаційній скарзі, стверджував про незаконність вироку місцевого суду щодо нього через невідповідність висновків фактичним обставинам, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, належним чином не перевірив та не спростував усі твердження, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту.
Так, в апеляційній скарзі, між іншим, сторона захисту стверджувала про те, що місцевий суд в основу вироку поклав ряд доказів, а саме: висновок судово-медичної експертизи від 29 вересня 2016 року № 1421; висновок додаткової судово-медичної експертизи від 12 жовтня 2016 року № 1770; протоколи слідчих експериментів від 16 вересня 2016 року за участі свідка ОСОБА_8 та від 17 вересня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події від 5 серпня 2016 року, в якому відсутні відомості про спосіб ідентифікації вилучених на місці події змивів крові, і, як наслідок, висновок судово-медичної експертизи від 28 вересня 2016 року № 474, який є похідним доказом від вищенаведеного протоколу огляду місця події, які були отримані в результаті проведення вказаних слідчих дій з істотним порушенням вимог КПК, а отже є недопустимими доказами відповідно до вимог КПК.
Також обвинувачений наголошував на недопустимості як доказу показань свідка  ОСОБА_8 , допит котрої місцевий суд здійснив з порушенням вимог ст. 352 КПК, без попередження останньої про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань.
Разом із цим, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілого та задовольняючи частково апеляційну скаргу обвинуваченого лише в частині вирішення цивільного позову, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не зазначив підстав, з яких доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_6 щодо допущених, на його думку, судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК, невідповідності висновків цього суду фактичним обставинам справи, а також щодо покладення в основу вироку недопустимих доказів, визнано необґрунтованими, обмежившись при цьому перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Отже, висновку про дотримання органом досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 87 КПК апеляційний суд не надав.
Також не знайшли свого відображення в ухвалі апеляційного суду та не отримали оцінки цим судом й доводи в апеляційній скарзі сторони захисту про те, що місцевий суд не обґрунтував належним чином з дотриманням стандарту доведення поза розумним сумнівом наявності у ОСОБА_6 умислу на нанесення потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Не спростував апеляційний суд й версію обвинуваченого щодо обставин конфлікту між ним та потерпілим, яка, на його переконання, підтверджується його власними показаннями та показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які місцевий суд відкинув, а також твердження ОСОБА_6 про перебування в стані необхідної оборони, оскільки він захищав свою матір від хуліганських посягань з боку потерпілого. Також суди попередніх інстанцій не дали відповідей, чому прийняли до уваги показання потерпілого та його свідків, у тому числі свідка ОСОБА_8 , котра є дружиною потерпілого і зацікавленою особою, та не прийняли до уваги показання батьків обвинуваченого як тих же зацікавлених осіб. Отже мотивів щодо переваги одних доказів над іншими суди попередніх інстанцій в судових рішеннях не навели, чим порушили вимоги п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК. Версія сторони захисту про мотиви конфлікту, який передував завданню засудженим удару потерпілому, не спростована поза розумним сумнівом шляхом надання   об`єктивних доказів, зокрема підтверджень про здійснення потерпілим телефонної розмови в момент події злочину, тощо.
Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_6 наголошував на необґрунтованому задоволенні місцевим судом цивільного позову прокурора за відсутності підстав для представництва останнім інтересів департаменту фінансів Тернопільської обласної державної адміністрації. Однак апеляційний суд залишив поза увагою вказані доводи апеляційної скарги, не перевірив ці доводи, не надав їм оцінки та не навів в ухвалі належних та достатніх мотивів безпідставності таких доводів.
Верховний Суд звертає увагу апеляційного суду на встановлені в ході дослідження матеріалів кримінального провадження порушення вимог КПК під час апеляційного розгляду.
Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 було подано апеляційні скарги прокурором, представником потерпілого та обвинуваченим, за якими ухвалою апеляційного суду від 30 березня 2020 року було відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою цього суду від 8 квітня 2020 року усі вищевказані апеляційні скарги були призначені до апеляційного розгляду.
Разом з тим, як убачається із дослідженого звукозапису судового засідання апеляційного суду та ухвали цього суду від 7 жовтня 2020 року, апеляційний суд здійснив розгляд фактично лише за апеляційними скаргами представника потерпілого та обвинуваченого, а апеляційна скарга прокурора залишилися без розгляду.
За вищевикладених обставин, Верховний Суд дійшов до висновку, що апеляційний суд формально та з порушеннями вимог КПК розглянув кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в апеляційному суді.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне та обґрунтоване рішення, і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
Тому, з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та на те, що вирішення викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою доказів, висновку про їх допустимість, а в сукупності достатність для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 по за розумним сумнівом, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, викладеним у касаційній скарзі, і вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі обвинуваченим, зазначені недоліки може виправити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин колегія суду позбавлена можливості надати висновок щодо дотримання судами попередніх інстанцій норм матеріального права.
Крім того, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин, які, на переконання захисників та обвинуваченого, були досліджені місцевим судом неповно та з порушенням (наявності у ОСОБА_6 на момент вчинення злочину сильного душевного хвилювання та висунутої з цього приводу версії захисту, яку місцевий суд не дослідив та не спростував). Мотивами вказаної відмови стало відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК. Проте вказана відмова є необґрунтованою та формальною. 
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи щодо дотримання вимог ч. 2 ст. 87 КПК та інші доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, вирішити питання щодо повторного дослідження обставин та доказів відповідно до вимог ч. 3 ст.404 КПК, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 7 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                         ОСОБА_3