Постанова
Іменем України 
06 квітня 2021 року
м. Київ
справа №739/538/20
провадження № 51-98км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області  від 12 серпня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270190000056, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 12 листопада  2019 року вироком Коропського районного суду Чернігівської області за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 01 лютого 2020 року, перебуваючи в Державній установі "Новгород-Сіверська установа виконання покарань № 31", розташованій на вул. Миколаївській, 31 у м. Новгород- Сіверському Чернігівської області, де відбуває покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, отримав від ОСОБА_9 передачу, в якій була у тому числі належна йому куртка чорного кольору із прихованою під підкладкою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, при цьому ОСОБА_9 не був обізнаний про її наявність. Отримавши в такій спосіб наркотичний засіб, ОСОБА_7 , перебуваючи в камері № 3 вказаної установи, витягнув речовину рослинного походження зеленого кольору з належної йому куртки чорного кольору та сховав її у свій одяг, де незаконно в подальшому зберігав, чим вчинив дії щодо зберігання наркотичного засобу без мети збуту протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України.
Цього ж дня, приблизно о 15:10, при проведенні позапланового обшуку в камері № 3 працівниками Державної установи "Новгород-Сіверська установа виконання покарань № 31" було виявлено та у подальшому слідчо-оперативною групою Новгород-Сіверського ВП ГУНП в Чернігівській області вилучено: за поясом штанів ув`язненого ОСОБА_7 - паперовий пакунок з речовиною рослинного походження зеленого кольору; у спортивній кофті, яка була на його ліжку - паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору; на цьому ж ліжку - куртку чорного кольору, належну ОСОБА_7 , під підкладкою якої виявлено залишки речовини рослинного походження зеленого кольору.
Відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 160(х) від 12 березня 2020 року надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, які містяться в двох паперових згортках з газетного паперу та всередині куртки чорного кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,9475 г. 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. При цьому вказує на однобічність і неповноту судового розгляду, що призвело до встановлення судом неправильних фактичних обставин справи та відповідно до неправильної кваліфікації дій засудженого. Вважає, що у кримінальному проваджені відсутні будь-які докази, які дозволяли стверджувати про те, що мало місце вилучення слідчо-оперативною групою паперових пакунків з речовиною рослинного походження за поясом штанів та куртки засудженого. Крім того, вважає, що у справі відсутні достовірні докази, що виявлені слідчим на столі у камері № 3 під час огляду місця події пакунки з речовиною зеленого кольору - це та ж сама речовину в тому самому обсязі, що була виявлена працівниками установи виконання покарань у засудженого під час проведення режимного заходу. Стверджує про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з внесенням змін до ст. 309 КК України відповідно до Закону України № 2617-VII від 22 листопада 2018 року. Апеляційний суд, в свою чергу, не виправив допущених судом першої інстанції порушень і лише формально дав оцінку доводам сторони захисту, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.
Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, а також його незгода з оцінкою доказів, яка надана судом, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , підтверджений рядом досліджених доказів, зокрема показаннями самого засудженого, який в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , даними протоколу огляду місця події від 21 лютого 2020 року та висновком експерта, проведеної по справі експертизи.
Що стосується тверджень сторони захисту про відсутність такого доказу по справі як належно оформленого протоколу вилучення, то вони були предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і судом апеляційної інстанції, та були визнані безпідставними.
Так, колегія, суддів погоджується з висновками судів про те, що відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, а тому в складанні окремого документу про вилучення нема необхідності.
Крім того, є правильними висновки судів про те, що вилучення наркотичних засобів з камери, де був ув`язнений ОСОБА_7 слідчим в ході огляду місця події, не суперечить вимогам розділів XXIV- XXV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом МЮ України від 28 серпня 2018 року № 2823/5, а вилучення заборонених до зберігання наркотичних засобів слідчим саме в ході огляду місця події відповідає вимогам КПК України щодо належного збору доказів кримінального провадження.
Предметом перевірки судів були і твердження сторони захисту про те, що вилучені в ході огляду місця поді  речові докази не вилучались та те пакувались належним чином, і були спростовані матеріалами провадження, зокрема додатками до висновку експерта №160х від 12 березня 2020 року, які свідчать про те, що усі речові докази були належним чином упаковані після проведення огляду місця події.
Не залишилися без належної уваги судів і посилання сторони захисту на те, що працівники установи чи будь хто інший могли підсипати до пакунків, виявлених у обвинуваченого ОСОБА_7 під час обшуку каннабісу, з метою збільшити загальну вагу виявленого наркотичного засобу. Вказані твердження були спростовані поясненнями самого засудженого ОСОБА_7 та понятих, допитаних в якості свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що з моменту виявлення та вилучення у обвинуваченого двох пакунків з коноплею, пакунки весь час лежали на столі та були у їх полі зору до моменту прибуття працівників слідчо-оперативної групи та не виявляли будь яких сумнівів про вчинення з боку працівників установи виконання покарань дій щодо незаконного збільшення загальної ваги виявленого каннабісу.
Таким чином, зібрані у справі докази у своїй сукупності в достатній мірі підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення, які викладені при формулюванні обвинувачення, а доводи захисника про неналежне встановлення події цього злочину є непереконливими.
Отже, колегія суддів не вбачає жодних підстав вважати порушеними вимоги статей 10, 22 КПК України щодо створення необхідних умов для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог КПК України.
Слід зазначити і про те, що для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів обставин.
У цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України
про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій, в касаційній скарзі не наведено.
Що стосується тверджень захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів їх вважає неспроможними, виходячи з наступного.
Так, дії ОСОБА_7 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України, 21 лютого 2020 року вчинив новий злочин, тобто протягом року після його засудження за цією статтею.
Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 309 КК України, є вчинення кримінального правопорушення, визначеного в ч. 1 цієї статті, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Зі змісту ст. 5 КК України вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. 
Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Водночас повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ч. 1 ст. 309 КК України, як кваліфікуюча ознака ч. 2 цієї статті в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив кримінальних правопорушень, передбачений кваліфікуючою ознакою ч. 2 зазначеної статті в редакції, чинній на момент касаційного розгляду, мають спільні ознаки, що не дає підстав для перекваліфікації дій засудженого, який вчинив кримінальне правопорушення протягом року після його засудження за ст. 309 КК України з ч.2 на ч. 1 цієї статті.
Щодо посилань захисника на те, що кваліфікуюча ознака зазначена у новій редакції Закону № 2617-VIII ч. 2 ст. 309 КК України «вчинення протягом року після засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України» погіршує становище особи і не має зворотної дії у часі і тому може застосовуватись лише до кримінальних правопорушень, які скоєнні після 01 липня 2020 року, то колегія суддів зазначає таке.
До вступу в законну силу Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року №; 2617-VIII, який набрав чинності з 01 липня 2020 року, санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, натомість санкція ч. 2 ст. 309 КК України на час оголошення оскаржуваного вироку передбачає штраф від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років, тобто граничний строк покарання більше у попередній редакції кримінального закону. Таким чином, у даному випадку кваліфікуюча ознака - скоєння злочину протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив кримінального правопорушення, про що зазначалося вище у постанові, пом`якшує становище засудженого у порівнянні з попереднім обвинуваченням.
Тому зміни, внесені до ч. 2 ст. 309 КК України Законом № 2617-VIII, не впливають на висновки суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність і кваліфікацію дій засудженої за вказаною нормою.
Отже, дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковано судом правильно.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.
З мотивувальної частини вироку убачається, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й розміру покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі належним чином умотивовано, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65, 71 КК України.
Призначене засудженому покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в касаційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.
Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги сторони захисту, розглядались і в апеляційному порядку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника, в тому числі і тим, на які він посилається у касаційній скарзі, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.
Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу має бути залишено без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області  від 12 серпня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                        ОСОБА_3