ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 червня 2021 року           справа №200/8657/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Гаврищук Т.Г., суддів:Компанієць І.Д., Сіваченка І.В. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя – Абдукадирова К.Е.) від 25 січня 2021 року (повне судове рішення складено 25 січня 2021 року) у справі №200/8657/20-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Професійна спілка "Юстиція Донеччини" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Професійна спілка "Юстиція Донеччини" про визнання протиправним та скасування наказу від 31 липня 2020 року №86/1 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 04 серпня 2020 року; стягнення з середній заробіток за час вимушеного прогулу згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 з урахуванням п. 10, з 04 серпня 2020 року по день поновлення на публічній службі.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач вважає, що в матеріалах справи не має жодного доказу на підтвердження вчинення ним порушення ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Позивач наголошує на тому, що окрім попередження від 23.10.2019 року за вих.№08.1-21/1485, жодних інших попереджень про своє наступне звільнення від відповідача він не отримував, що свідчить про порушення положень ст.87 Закону України «Про державну службу» та помилкові висновки з боку суду першої інстанції. Позивач зазначив, що при поверненні до відповідача конверту із попередженням про наступне звільнення з відмоткою про закінчення терміну зберігання, відповідач не вжив жодних заходів для доведення такого попередження до відома державного службовця, що є обов”язком відповідача, визначений у ст. 87 Закону України «Про державну службу». Крім того, не направлення йому попередження на домашню адресу, визначену у графі 11 особової картки форми №П-2ДС йде у розріз з положенням ст.9-1 Закону України «Про державну службу» жалоби. Позивач вважає, що проігнорований та викривлений судом першої інстанції, є підпункт 8 пункту 5 наказу Мін`юсту, який кореспондується із положенням ст.49-4 Кодексів Закону про працю України, де визначено необхідність надати інформацію та провести консультування із професійною спілкою, членом якої він є.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому зазначив, що відповідач під час надання інформації ОСОБА_1 діяв в законний спосіб, порядок доведення інформації державному службовцю не порушував. На думку апелянта, позивач не дотримався свого обов`язку щодо повідомлення служби управління персоналом про засоби зв`язку з ним. Також зазначив, що положення ст.87 Закону України «Про державну службу» передбачає можливість, а не обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати державному службовцю для працевлаштування будь-яку вакантну посаду державної служби. Положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення не застосовується. Норми КЗпП України не поширюються на державних службовців в силу приписів ч. 5 ст. 40 КЗпП України, якими передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників), а також особливості застосування до них положень ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ч. 1, 2 та 3 ст. 49-2 КЗпП України, втсновлюються законом, що регулює їхній статус. Вважає, рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Професійна спілка "Юстиція Донеччини" надала письмові пояснення у яких підтримує доводи апеляційної скарги позивача.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.  
Відповідно до приписів  статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України  справа розглядається в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що рішенням суду від 26 травня 2020 року по справі № 200/455/20-а визнано протиправним та скасовано наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 26 грудня 2019 року №3939/1 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 27 грудня 2019 року; стягнуто з Головного територіального управління юстиції у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 266 184,30 грн. (двісті шістдесят шість тисяч сто вісімдесят чотири) грн. 30 коп. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. Рішення суду по справі № 200/455/20-а набрало законної сили 29 жовтня 2020 року. 
Відповідно до рішення суду наказом Головного управління від 29 травня 2020 року №62/1 позивач був поновлений на посаді з 29 грудня 2019 року.
Наказом Міністерства юстиції України від 28 грудня 2019 року № 4363/5 "Про можливість забезпечення здійснення повноважень та виконання функцій", визначено припинення з 28 грудня 2019 року повноважень та виконання функцій з реалізації державної політики у відповідних сферах, зокрема, Головним територіальним управлінням юстиції у Донецькій області.
Тобто, з 28 грудня 2019 року Головне управління припинило здійснення повноважень та виконання функцій.
До штатного розпису Головного управління на 2020 рік включені тільки посади членів ліквідаційної комісії, які станом на 14 лютого 2020 року всі звільнені з Головного управління та є працівниками Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків).
01 червня 2020 року на адресу ліквідаційної комісії з ліквідації Головного територіального управління юстиції надійшла заява позивача про надання йому частини щорічної основної відпустки на 10 календарних днів, про що виданий наказ від 15 червня 2020 року №22/3, відповідно до якого позивачу була надана частина щорічної основної відпустки протягом 10 календарних днів з 15 червня 2020 року по 24 червня 2020 року. 
05 червня 2020 року враховуючи неможливість працевлаштування ОСОБА_1 у Головному територіальному управлінні юстиції у Донецькій області через знаходження органу у стані припинення, головою ліквідаційної комісії на адресу начальника Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) був направлений лист №01-06/164 щодо можливості надання пропозицій для працевлаштування ОСОБА_1 у Східному межрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків).
Крім того, 05 червня 2020р. листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області №01-17/167, голові професійної спілки «Юстиція Донеччини» членом якої є позивач, було повідомлено про те, що ОСОБА_1 буде попереджений про наступне звільнення, а також про звернення голови ліквідаційної комісії до керівника Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) щодо можливості надання позивачу пропозицій для працевлаштування.
Листом від 11.06.2020р. №16028/37855/3/20Д/10.1 начальником Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) наданий перелік вакансій, які можуть бути запропоновані позивачу для працевлаштування у Східному міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків), а саме:  -головний спеціаліст відділу організації та контролю за виконанням рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Донецькій області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); - головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Донецькій області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); - головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Луганській області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); головний спеціаліст сектору аналітично-методичного забезпечення діяльності нотаріату Управління нотаріату Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); - старший державний виконавець Слов`янського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); - старший державний виконавець Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах у м.Харків Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); начальник Кремінського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків); заступник начальника відділу організаційної роботи, документування та контролю Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) (тимчасова).
Цього дня, відповідачем на електронну пошту позивача, а також на поштову адресу (на які було раніше направлено наказ про поновлення позивача на посаді відповідно до рішення суду по справі №200/455/20а), які були відомі відповідачу, був направлений лист Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020р. №08.1-21/26, яким позивача було повідомлено про наступне звільнення на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області не раніше 30 календарних днів з дня попередження.
В матеріалах справи міститься лист від 15 червня 2020 року про доведення позивачеві запропоновані керівником Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) 8 вакансії для працевлаштування.
Від позивача не надходило повідомлень про згоду на працевлаштування, наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 31 липня 2020 року №86/1 ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади з 03 серпня 2020 року.
21 липня 2020 року до Ліквідкомісії надійшла заява позивача з проханням перенести відпустку, яка мала відбутися з 15 червня 2020 року по 24 червня 2020 року, у зв`язку з його перебуванням на лікарняному та надати відпустку з 22 липня 2020року.
Наказом від 21 липня 2020 року №82/1 позивачеві надано відпустку з 22 липня 2020 року по 31 липня 2020 року.
Наказом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 31 липня 2020 року №86/1 позивача звільнено з займаної посади 03серпня 2020р. у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області згідно п.1-1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», з припиненням державної служби.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом №889-VIII.
Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення.
Згідно з частинами першою-третьою статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Отже, норми КЗпП застосовуються до спірних правовідносин, якщо вони безпосередньо не врегульовані спеціальним Законом № 889-VIII.
Пунктом 1-1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення встановлює таку: ліквідація державного органу.
Частиною третьою цієї ж статті визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та                        1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. {Частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим згідно із Законом № 440-IX від 14.01.2020}.
Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1-1 частини першої цієї статті чітко не визначена, тому до спірних правовідносин слід застосовувати законодавство про працю – КЗпП України.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.
Отже, ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці», тому на ці правовідносини поширюються положення ч.3 ст. 49-2 КЗпП України.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.10.2019р. № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 1, зокрема, Головне територіальне управління юстиції у Донецькій області. Пунктом 2 цієї постанови утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції за переліком згідно з додатком 2, зокрема, Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків).
Абзацом 4 пункту 3 цієї постанови установлено, що міжрегіональні територіальні органи Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів Міністерства юстиції, які ліквідуються згідно з пунктом 1.
Отже, ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
За приписами частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
З огляду на викладене, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду й існували на день звільнення.
Обов`язок при попередженні про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади неодноразово підтверджувався у висновках Верховного Суду при розгляді подібних спорів, зокрема, в постанові від 11.02.2021р. в справі № 420/7705/19.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020р. №08.1-21/26, яким позивача було повідомлено про наступне звільнення на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку з ліквідацією Головного територіального управління юстиції у Донецькій області не раніше 30 календарних днів з дня попередження.
Листом Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 15.06.2020 р. надані пропозиції щодо працевлаштування у Східному  міжрегіональному управлінні Міністерства юстиції (м. Харків). За змістом зазначеного листа позивачу запропоновані до працевлаштування 8 вакантних посад. 
В той же час, відповідачем не надано до суду доказів пропонування позивачу всіх наявних вакантних посад як станом на дату ознайомлення із попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, так і перед самим звільненням, хоча таких вакансій було більше восьми (а.с.25-34, 58-73). 
Отже, відповідачем не виконано обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Приписами частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ визначалося, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Підпунктом 18 пункту 6 розділу І Закону України  «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19 вересня 2019 року № 117-IX (далі - Закон № 117-IX) передбачено внести зміни до Закону України "Про державну службу" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 4, ст. 43 із наступними змінами), а саме у статті 22 у частині п`ятій слово "здійснюється" замінити словами "за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися".
В той же час, приписами ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, яка повинна застосовуватись до спірних правовідносин субсидіарно, визначено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Тобто, відповідач зобов`язаний був при попередженні позивача про звільнення відповідно до  ч.3 ст. 49-2 КЗпП України запропонувати іншу роботу, оскільки відповідне правове регулювання не знайшло свого відображення у змінах, внесених до Закону України "Про державну службу" згідно з Законом України від 19.09.2019р. №117-IX: в ч.6 ст. 49-2 КЗпП України не зазначено, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини третьої цієї статті, виключення зроблені лише щодо частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті. 
У зв`язку із невиконанням відповідачем обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, а саме: одночасного з попередженням про звільнення запропонування позивачу всіх наявних вакантних посад, які вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, відповідач фактично позбавив позивача можливості обрати посаду, яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації для переведення останньої на наявну вакантну посаду відповідно до приписів частини п`ятої статті 22 Закону № 889-VІІ.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що наказ про припинення державної служби позивача не відповідає вимогам статті 22 Закону України «Про державну службу», порушує вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки зазначені положення підлягають застосуванню до спірних правовідносин. 
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. 
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19. 
За таких обставин, вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного територіального управління юстиції у Донецькій області від 31 липня 2020 року №86/1 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 04 серпня 2020 року підлягають задоволенню.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відтак підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04.08.2020р. (наступний день за днем звільнення) по 29.06.2021р. (день ухвалення апеляційний судом рішення про поновлення на службі).
Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі – Порядок № 100), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3 п.2 розд.ІІ).
Оскільки звільнення відбулось в липні 2020 року, слід брати до уваги виплати позивачу за травень та червень 2020 року.
Як встановлено судом, відповідно до рішення суду по справі № 200/455/20-а наказом Головного управління від 29 травня 2020 року №62/1 позивач був поновлений на посаді з 29 грудня 2019 року.
Позивач протягом травня-червня 2020 року не працював.
Згідно абз.4 п.2 розд.ІІ Порядку № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Як зазначено вище, протягом березня-квітня 2020 року позивач також не працював.
Відповідно до абз.7 п.2 розд. ІІ Порядку № 100, якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.
Пунктом 4 цього Порядку передбачено наступне:
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. 
Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку… 
Таким чином, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача слід вираховувати з розміру установленого йому посадового (місячного) окладу.
Абзацом 22 пункту 4 розд.ІІІ Порядку № 100 визначено, що якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.
Протягом січня - червня 2020 року посадовий оклад позивача був незмінним – 7790 грн. .
Абзацом 2 пункту 8 розд.ІV Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Відтак, в даному випадку для обрахунку слід використовувати дані травня - червня 2020 року (звільнення мало місце в липні 2020 року), протягом яких було 39 робочих днів.
Таким чином, середньоденний заробіток позивача складає 399,49 грн. згідно такого розрахунку: (7790х2: 39 р.д.).
Відповідно до абз.1 п.8 розд.ІV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.08.2020р. по 29.06.2021р., враховуючи середньоденний заробіток - 399,49 грн. та кількість робочих днів - 232, дорівнює 92681,68 грн., який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі. 
Пункт 10 Порядку №100, на який посилається позивач у позові, виключено на підставі постанови КМ N 1213 від 09.12.2020, а тому положення цього пункту судом апеляційної інстанції не враховані при визначенні розміру середнього заробітку. Крім того, позивачем взагалі не зазначено, яким нормативно-правовим актом відбулось підвищення посадового окладу за його посадою.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду – скасуванню.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду – скасуванню.
Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №200/8657/20-а – задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №200/8657/20-а – скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Професійна спілка "Юстиція Донеччини" про визнання протиправним та скасування наказу від 31 липня 2020 року №86/1 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 04 серпня 2020 року; стягнення з середній заробіток за час вимушеного прогулу згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №100 з урахуванням п. 10, з 04 серпня 2020 року по день поновлення на публічній службі – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного територіального управління юстиції у Донецькій області 31 липня 2020 року №86/1 «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Зобов`язати Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань нотаріату Головного територіального управління юстиції у Донецькій області з 04 серпня 2020 року.
Стягнути з Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (вул.Ярослава Мудрого, 16, м.Харків, Харківська область, ЄДРПОУ 43315445) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНКОП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.08.2020р. по 29.06.2021р. в сумі 92681,68 (дев`яносто дві тисячі шістсот вісімдесят одна) гривня 68 коп. з яких відрахувати податки та обов`язкові платежі.
У задоволені іншої частини позовних вимог – відмовити.
Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 29 червня 2021 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                                Т.Г. Гаврищук 

                                                                                                    І.Д. Компанієць

                                                                                                    І.В. Сіваченко