ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 травня 2021 року                                                                                                       
м. Київ
 
справа № 194/1006/17
провадження № 51 - 6871 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                            ОСОБА_5 , 
захисника                                                 ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засуджених                                                          ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця 
АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України;
 
ОСОБА_8 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та мешканця 
АДРЕСА_2 ,
 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року, засуджено:
- ОСОБА_7 за: 
- ч. 1 ст. 263 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 3 ст. 187 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому майна;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного йому майна;
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього належного йому майна.
За вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, 11 вересня 2017 року приблизно о 06.00 ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , незаконно придбав шляхом знахідки 55 патронів, які є військовими, калібром 7,62 мм, зразка 1943 року, та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-47» та їх модифікацій; ручних кулеметів «РКК», «РККС», карабінів «СКС» та інших; є боєприпасами та придатні до стрільби, які в подальшому носив і зберігав без передбаченого законом дозволу.
 
Крім цього, 13 вересня 2017 року приблизно о 13.00 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, шляхом обману проникли до квартири АДРЕСА_4 , де погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , що виразилось у демонстрації кухонного ножа перед його обличчям та висловлюванні погроз фізичної розправи у разі невиконання їхніх незаконних вимог, вчинили напад на потерпілого та заволоділи телевізором «SHARP LC-42SH7T-BK», спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 7 900 грн.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- дії засуджених кваліфіковано неправильно, оскільки вони не вчиняли нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого;
- потерпілий не допитувався в судах першої та апеляційної інстанцій;
- протокол огляду місця події від 13 вересня 2017 року є недопустимим доказом через невідображення у ньому індивідуальних властивостей вилученого ножа;
- суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зібраних у справі доказів і не спростував викладених в його апеляційній скарзі доводів.
Позиція учасників судового провадження
Захисник і засуджені підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
 
Положенням ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Частиною 2 цієї статті визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання захисник, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
 
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
 
У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання щодо безпідставного засудження ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Проте зазначені доводи сторони захисту Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального і кримінального процесуального законів з огляду на таке.
 
Так, розбій (ст. 187 КК України) належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя). 
 
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
 
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.
 
Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання. При цьому фізичне насильство може полягати у протиправному впливі не лише на зовнішні частини тіла потерпілого (механічне їх травмування), а й внутрішні (отруєння), а також в інших діях насильницького характеру, які створюють небезпеку для життя чи здоров`я потерпілого (насильницьке тримання його в небезпечних для життя та здоров`я умовах).
 
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй різного ступеню тілесних ушкоджень, а також інші насильницькі дії, які не призвели до певних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).
 
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. 
 
Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття                      її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
 
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 3 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації їхніх дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
 
Зокрема, суд першої інстанції врахував, що під час огляду місця події 13 вересня 2017 року з квартири потерпілого було вилучено побутовий ніж з чорною ручкою, 15 відбитків пальців рук з різних поверхонь, на поштовій скриньці на сходову майданчику виявлено ключі від квартири ОСОБА_9 .
 
Відповідно до висновку експерта № 20/4.6/560 від 20.09.2017 виявлені на шафах в зальній та великій кімнатах, на трюмо у великій спальні сліди пальців рук залишені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , на ручці та лезі ножа – ОСОБА_8 .
 
За протоколом огляду від 13 вересня 2017 року свідок ОСОБА_10 надав телевізор «SHARP LC-42SH7T-BK», серійний номер 010104569, який він отримав від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 для подальшої здачі до ломбарду.
 
Вказаний телевізор був заявлений потерпілим як викрадений у нього.
 
Під час перегляду запису з камер спостереження з ломбарду суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вдвох занесли телевізор до зали ломбарду й передали його ОСОБА_10 .
 
Крім того, суд першої інстанції проаналізував та належним чином оцінив показання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які не заперечували того, що приходили до ОСОБА_9 та через відмову останнього дати їм гроші забрали телевізор. Потерпілого вони зачинили в туалеті, ключі від квартири поклали на поштову скриньку на сходовому майданчику.
 
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом першої інстанції правильно вирішено питання про їхню належність й допустимість.
 
Колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги захисника про допущені, на його погляд, порушення кримінального процесуального закону при вилученні ножа з місця події, оскільки огляд місця події відбувався з дотриманням вимог КПК України, був вилучений лише один побутовий ніж, в протоколі вказано його індивідуальну ознаку – чорна ручка.
 
Обґрунтовуючи своє рішення про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України за ознаками проникнення до житла та погроз застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, суд першої інстанції зазначив про відсутність між засудженими та потерпілим тісних і сталих соціальних зв`язків, які б за певних умов дозволили їм перебувати у житлі ОСОБА_9 , вони відносяться до різних вікових категорій, не є друзями, товаришами чи сусідами.
 
За висновком суду першої інстанції, блокування супротиву з боку потерпілого – зачинення його в туалетній кімнаті, а згодом і в квартирі, приховування ключів на сходовому майданчику беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вчинили розбійний напад на ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла потерпілого.
 
Зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 13 вересня 2017 року, який обґрунтовано був врахований судом першої інстанції при ухваленні вироку, вбачається, що заявником ОСОБА_9 неодноразово зазначалось (п.п. 1, 3 протоколу) про те, що напад було вчинено з погрозою застосування ножа.
 
На вилученому з місця події ножі виявлені сліди пальців рук ОСОБА_8 , що свідчить про те, що останній тримав ніж у руках.
 
При цьому суд першої інстанції не встановив доказів того, що ОСОБА_8 міг використати ніж у помешканні ОСОБА_9 з іншою побутовою метою (приготування їжі, нарізання продуктів харчування й таке інше).
 
З огляду на викладене доводи касаційної скарги захисника щодо неправильності кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 187 КК України Суд уважає необґрунтованими. 
 
До того ж, суд першої інстанції під час судового провадження в повній мірі дотримався вимог ст. 439 КПК України, виконавши вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 грудня 2018 року, який у своєму рішенні зазначив про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за встановлених судом фактичних обставин за ч. 3 ст. 186 КК України та відповідно – м`якість призначеного засудженим покарання.
   
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи покарання у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував: ОСОБА_7 - ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність обставини, що обтяжує покарання – вчинення злочину стосовно особи похилого віку, дані про особу винного, зокрема те, що він є раніше не судимим в силу ст. 89 КК України, має постійне місце проживання, не працює; ОСОБА_8 - ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність пом`якшуючих обставин, наявність обставин, що обтяжують покарання – рецидив злочину, вчинення злочину стосовно особи похилого віку, дані про особу винного, зокрема те, що він має постійне місце проживання, раніше неодноразово судимий, не працює, тобто суд дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України. 
 
Крім того, доводи сторони захисту були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404, 405, 407, 414 КПК України, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
 
При цьому суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який ретельно дослідив надані сторонами докази.
 
Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не допитали потерпілого, то вони не є такими, що спростовують законність прийнятого рішення.
 
Так, в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначено про те, що судом першої інстанції було враховано, що потерпілий ОСОБА_9 є особою занадто похилого віку (86 років), має проблеми з пересуванням та не покидає свого житла, також під час судового засідання учасники процесу не заперечували щодо недопиту потерпілого через його стан здоров`я.
 
Наведене узгоджується з положеннями ст. 325 КПК України та не свідчить про наявність такого істотного порушення кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення.
 
Водночас судом першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано було враховано те, що у даному кримінальному провадженні сукупність зібраних доказів є достатньою для кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України.   
 
Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій.
 
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій на обґрунтування своїх висновків не використовували показання потерпілого ОСОБА_9 , зваживши, що його участь у судовому засіданні не була забезпечена в силу об`єктивних причин та відповідно до положень КПК України, за встановлених судом обставин, не визнана обов`язковою.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, постановлена ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
 
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
 
постановив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                  ОСОБА_2                                      ОСОБА_3