ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Єленіної Ж. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2021 року № 9901/745/18 (провадження № 11-350заі20)
в адміністративній справі за позовом  ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), третя особа - Вища рада правосуддя (далі - ВРП), про визнання протиправним та скасування рішення
Короткий виклад історії справи
ОСОБА_1 звертався до суду з позовом до ВККС, третя особа - ВРП, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18 про невідповідність судді Ленінського районного суду міста Харкова ОСОБА_1 займаній посаді.
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначав про протиправність прийнятого ВККС рішення, оскільки відповідач вийшов за межі своїх повноважень, рекомендувавши в резолютивній частині ВРП звільнити позивача.
Позивач звертав увагу на те, що європейські стандарти не тільки не передбачають, а фактично прямо заперечують можливість звільнення суддів з посади лише за результатами кваліфікаційного оцінювання. При цьому стаття 126 Конституції України не передбачає такої підстави для звільнення судді з посади, як невідповідність судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності.
ОСОБА_1 наголошував на тому, що відповідно до Загальної декларації прав людини кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі та сприятливі умови праці й на захист від безробіття. Кожна людина має право на соціальний і міжнародний порядок, при якому права і свободи, викладені в цій Декларації, можуть бути повністю здійснені.
Позивач зауважував, що відповідно до Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. На думку позивача, незважаючи на наявність такого стандарту, переважна більшість критеріїв є суб`єктивними. Оцінювання судді здійснюється на підставі «внутрішнього переконання» членів ВККС, що може ґрунтуватися на особистому ставленні до судді, особистих переконаннях, амбіціях, зацікавленості або неприязні, що є неприпустимим.
Позивач звертав увагу, що нездатності здійснювати правосуддя ОСОБА_1 або грубого порушення ним норм права ВККС не встановлено, а порушення елементарних норм процесуального права не свідчить про низький рівень професійної компетентності позивача, зважаючи, зокрема, і на високий бал за результатами іспиту. При цьому в оскаржуваному рішенні ВККС здійснено аналіз деяких скасованих судових рішень позивача з наданням їм оцінки по суті. Крім того, ВККС перевищено повноваження щодо перевірки декларації, оскільки така діяльність згідно із чинним законодавством є виключним повноваженням Національного агентства з питань запобігання корупції.
Позивач, порушуючи питання про можливість оскарження рішення ВККС, посилався на те, що відповідно до чинного законодавства ВККС у пленарному складі може переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання. При цьому, як зауважував позивач, не встановлюється додаткових підстав для оскарження рішення; так само мова не йде і про перегляд результатів другого етапу кваліфікаційного оцінювання, а саме дослідження досьє та проведення співбесіди. Відтак убачається порушення статті 55 Конституції України, якою затверджено право на оскарження у суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Позивач також указував на неправомірність процедури кваліфікаційного оцінювання в цілому, неправомірність порядку проведення оцінювання, упередженість та інші порушення порядку кваліфікаційного оцінювання з боку членів ВККС під час співбесіди з позивачем. Зважаючи на неправомірність упровадження процедури кваліфікаційного оцінювання, рішення про невідповідність позивача займаній посаді судді, прийняте за результатами проведення такої процедури, також є неправомірним. На думку позивача, реалізація відповідачем своїх дискреційних повноважень щодо встановлення порядку кваліфікаційного оцінювання призвела до того, що під час прийняття рішення ВККС допущено порушення конституційних прав і гарантій позивача. 
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 9 вересня 2020 року закрив провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Закриваючи провадження у справі за позовом ОСОБА_1 , Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив з того, щопередбачене частиною першою статті 88 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VІІІ) оскарження рішення ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді можливе лише після того, як таке рішення було предметом розгляду у ВРП.
З урахуванням послідовності прийняття остаточного рішення про звільнення судді, який не пройшов кваліфікаційне оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважена приймати ВРП.
Рішення ВККС із рекомендацією ВРП розглянути питання про звільнення з посади судді позивача є тим рішенням, яке не може бути самостійним предметом судового розгляду. Ці обставини унеможливлюють розгляд справи по суті спору та є підставами для закриття провадження у справі, оскільки її не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
При цьому суд послався на правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 9901/637/18, від 29 квітня 2020 року у справі № 9901/831/18.
Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 звертався до Великої Палати Верховного Суду з апеляційною скаргою, у якій позивач просив скасувати ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 вересня 2020 року та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Скаржник наголошував на тому, що оскаржуване рішення суду порушує його гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) право на доступ до правосуддя.
ОСОБА_1 стверджував, що можливість оскарження рішення ВККС, прийнятого за результатами кваліфікаційного оцінювання, прямо передбачена статтею 88 Закону № 1402-VІІІ.
Крім того, на переконання позивача, таке обмеження права на оскарження рішення ВККС про непідтвердження суддею здатності здійснювати правосуддя негативно впливає на суспільну довіру до судді та його ділову репутацію.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 19 травня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 вересня 2020 року - без змін.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду 
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що кваліфікаційне оцінювання є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. При цьому виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади.
Водночас за змістом статей 1 та 3 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VІІІ «Про Вищу раду правосуддя» прийняття рішення про звільнення судді з посади належить до компетенції ВРП.
Отже, вирішення питання про звільнення судді належить виключно до компетенції ВРП після розгляду на її засіданні подання ВККС про звільнення судді. За результатами такого розгляду ВРП приймає вмотивоване рішення, яке остаточно вирішує питання щодо кар`єри судді, є обов`язковим для виконання та викликає відповідні правові наслідки і може бути оскаржене в судовому порядку.
При цьому рішення ВККС про визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді, саме по собі не має наслідком звільнення судді, а є лише підставою для такого звільнення. Під час розгляду подання ВККС про звільнення судді ВРП може і не погодитися з висновком ВККС. 
З огляду на те, що процедура кваліфікаційного оцінювання, підведення її підсумків (у ВККС) і застосування наслідків (рішенням ВРП) є стадіями єдиного провадження, рішення ВККС про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді не має самостійних правових наслідків, а є частиною цього «кваліфікаційного» провадження.
Звільнення судді з посади є конституційною функцією ВРП. У межах «кваліфікаційного провадження» ВРП має право перевірити вмотивованість та обґрунтованість рішення ВККС. У разі виявлення недоліків, що мають суттєве значення, зокрема можуть вплинути на об`єктивність оцінювання, ВРП має не лише право, але й обов`язок запобігти порушенню прав судді. У такий спосіб ВРП забезпечує конституційні гарантії незалежності судді, складовою якої є неможливість дострокового звільнення судді з підстав, прямо не передбачених Конституцією України. 
ВРП може ухвалити рішення про відмову в задоволенні подання про звільнення судді з посади. У цьому випадку суддя продовжує перебувати на посаді, а рішення ВККС про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді втрачає юридичне значення. 
Отже, зважаючи на наведене правове регулювання, а також статус та повноваження ВРП та ВККС у процедурі кваліфікаційного оцінювання судді, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що передбачене частиною першою статті 88 Закону № 1402-VІІІ оскарження рішення ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді можливе лише після того, як таке рішення було предметом розгляду у ВРП, та разом із цим рішенням.
З урахуванням послідовності (стадійності) прийняття остаточного рішення про звільнення судді, який не пройшов кваліфікаційне оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватись після остаточного рішення, яке уповноважена приймати ВРП. 
Така правова позиція була неодноразово висловлена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 9901/754/18, від 26 лютого 2020 року у справі № 9901/637/18 та інших.
Отже, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшла висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 необхідно відмовити.
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Зі змісту позовної заяви ОСОБА_1 убачається, що предметом позову в цій справі є визнання протиправним та скасування рішення ВККС від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді, та вирішено внести до ВРП подання з рекомендацією про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Ленінського районного суду міста Харкова.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того, вважаємо за необхідне наголосити, що вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена в міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції (стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Згідно з пунктом 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції, і чим серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, тим важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Європейський суд з прав людини у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява №  22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а є бар`єром, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
Як убачається з матеріалів справи, спірне рішення Комісії від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18, ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує правові наслідки та обов`язки для позивача, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою для внесення ВККС рекомендації до ВРП про звільнення позивача. Отже, на наше переконання, є таким, що порушує права ОСОБА_1 .
Велика Палата Верховного Суду погодилась із висновком суду першої інстанції про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС, оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Не погоджуючись із наведеним висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС.
Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом.
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 
№ 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом.
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
На підставі частин другої, четвертої статті 84 цього Закону за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом.
Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону № 1402-VIII суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)  склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
З аналізу вказаних законодавчих норм убачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
При цьому необхідно зазначити, що рекомендаційний характер має лише останній абзац рішення Комісії від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18, а всі інші за своєю правовою природою є імперативними приписами, що порушують права та законні інтереси позивача ОСОБА_1 , у зв`язку із чим таке рішення може бути оскаржено до суду.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що висновок Великої Палати Верховного Суду, зокрема, про те, що рішення Комісії від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18 не може бути самостійним предметом судового розгляду, є помилковим.
На нашу думку, розглядаючи адміністративну справу, необхідно перевіряти обґрунтованість та мотиви визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді судді, які зазначені в оскаржуваному рішенні ВККС.
ОСОБА_1 у серпні 2018 року звертався до суду з позовом до Комісії щодо її рішення від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18, яке позивач, на наше переконання, мав право оскаржити на підставі статті 88 Закону № 1402-VIIІ.
Повна перевірка рішення ВККС, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
При цьому перевірка лише формальної наявності в тексті вказаного рішення ВККС мотивів, з яких остання дійшла відповідних висновків, без оцінки їх обґрунтованості та аргументів особи, щодо якої прийнято рішення, не узгоджується з метою адміністративного судочинства. Обмеження судового контролю суперечить самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
Таким чином, при вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, і не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені в частині третій статті 88 Закону № 1402-VIII.
На нашу думку, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду, залишивши без змін ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 вересня 2020 року про закриття провадження в цій справі, заклала суперечності як щодо застосування пункту 1 частини першої статті 238 КАС, яка передбачає закриття провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, так і щодо положень частини четвертої статті 22, статті 266 цього Кодексу та статті 88 Закону № 1402-VIII, які, на наше переконання, прямо передбачають оскарження до суду рішення ВККС від 19 липня 2018 року № 1241/ко-18.
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 повинна була задовольнити, ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 вересня  2020 року - скасувати, а справу направити для продовження розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду:                                              О. Б. Прокопенко
 
                                                                                                                      В. В. Британчук
 
                                                                                                                      Ж. М. Єленіна