ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2021 року                                                                                      Справа № 906/905/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. ,  суддя Саврій В.А. 

секретар судового засідання Романець Х.В.
за участю представників сторін:
позивача: Пителя Л.С., адвоката за довіреністю № б/н від 22.07.2020 (в режимі відеоконференції)
відповідача 1: не з`явився 
відповідача 2: Жигалюк Ю.С., адвоката, ордер серія АА № 1089071 від 16.03.2021 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 15.01.21р. суддею Тимошенком О.М. об 10:35 год. у м.Житомирі, повний текст складено  26.01.21р. у справі № 906/905/20 
за позовом Приватного підприємства "Автомагістраль" 
до 1) Служби автомобільних доріг у Житомирській області,
   2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Німецьке підприємство "Автострада" 
про визнання  недійсними процедури публічних закупівель та договору

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство “Автомагістраль”  звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до  Служби автомобільних доріг у Житомирській області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Німецьке підприємство "Автострада"  про:
- визнання недійсними результати процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002645-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Житомирській області, оформлені протоколом засідання тендерного комітету №160 від 22.06.2020;
- визнання недійсним Договір №61 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 29+483 - км 35+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020р., укладений Службою автомобільних доріг у Житомирській області з ТОВ “Спільне українсько - німецьке підприємство “Автострада”.
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що процедура закупівлі відбулася із порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція переможця конкурсу - ТОВ "СП"Автострада" не відповідає умовам тендерної документації, а саме: товариством не було підтверджено атестацію асфальтобетонного заводу на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей; не підтверджено наявність працівників   відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт; Інший учасник конкурсу - ВАТ"ДСТ №4 м.Брест" також подав документи, які не відповідають умовам тендерної документації: подана банківська гарантія не відповідає вимогам тендерної документації; не підтверджено наявність працівників   відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт. Визнання недійсними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.01.2021 у справі №906/905/20  відмовлено в задоволенні позову Приватного підприємства "Автомагістраль" до 1) Служби автомобільних доріг у Житомирській області, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Німецьке підприємство "Автострада" про визнання  недійсними процедури публічних закупівель та договору.
В обґрунтування рішення, з посиланням на ст.ст. 15 ЦК України, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8555-р/пк-пз від 04.05.2020, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №11302-р/пк-пз від 09.06.2020 суд вказав, що відхилення тендерної пропозиції позивача   під час   тендерної закупівлі, виключає можливість реалізації прав ПП "Автомагістраль" на захист шляхом визнання недійсними результатів процедури закупівлі №UА-2020-02-13-002645-b та договору №61 від 07.07.2020, оскільки право підприємства при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене, оскільки підприємство не було учасником аукціону, тому задоволення позову не призведе до захисту прав позивача, які він вважає порушеними.
Не погодившись із ухваленим рішенням позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.2021 по справі №906/905/20 скасувати, та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства “Автомагістраль” задовольнити: визнати недійсними результати процедури закупівлі № UA-2020-02-13-002645-b, проведеної Службою автомобільних доріг у Житомирській області, оформлені протоколом засідання тендерного комітету №160 від 22.06.2020; визнати недійсним Договір №61 на закупівлю робіт ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 29+483 - км 35+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 07.07.2020, укладений Службою автомобільних доріг у Житомирській області з ТОВ “Спільне українсько - німецьке підприємство “Автострада”. Стягнути з Служби автомобільних доріг у Житомирській області на користь Приватного підприємства “Автомагістраль” 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) грн 00 коп. судового збору.
Так, щодо порушення прав позивача зауважує, що відповідно до підп. 35 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач подав тендерну пропозицію, для участі в закупівлі № UA-2020-02-13-002645-b, відповідно він є учасником процедури закупівлі, та має право оскаржувати її результати в судовому порядку. Виходячи з визначення поняття «учасник процедури закупівлі», наведеного у нормі Закону України «Про публічні закупівлі», учасником процедури закупівлі визнається особа саме з моменту подання тендерної пропозиції, і цей статус не втрачається навіть у разі відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Крім того, вважає, що судом першої інстанції не звернуто увагу на той факт, що позовні вимоги позивача обґрунтовані порушеннями відповідача 1 при проведенні процедури закупівлі вчиненими саме на стадії так званої «попередньої кваліфікації» тобто розгляду замовником тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, відповідно до ч. 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». На вказаній стадії процедури закупівлі позивач безспірно був учасником процедури закупівлі, відповідно порушення допущені замовником на цій стадії позивач однозначно та безспірно може оскаржувати, в тому числі і в судовому порядку.
Разом з тим, з посиланням на постанови Верховного Суду (постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 439/2012/14-ц та Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 592/10359/15-ц) скаржник вказує, що оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.
Крім того, зауважує, що заявляючи позовні вимоги про визнання результатів торгів недійсними, позивач в тому числі оскаржує і рішення відповідача 1 про відхилення його тендерної пропозиції, оскільки визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2020-02-13-002645-b свідчитиме про незаконність в т.ч. проміжних рішень, які зумовили відповідні результати, в т.ч. рішення про дискваліфікацію позивача, що виключає необхідність його окремого оскарження, вказане підтверджується також і судовою практикою Верховного Суду (постанова від 07 листопада 2019 року по справі №910/16309/18).
Також, в обґрунтування апеляційної скарги вказує, що процедура закупівлі відбулася із порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна пропозиція переможця конкурсу - ТОВ "СП "Автострада" не відповідає умовам тендерної документації, а саме: 
- товариством не було підтверджено атестацію асфальтобетонного заводу на виготовлення щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей; 
- не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт. 
Крім того, вказує, що інший учасник конкурсу - ВАТ"ДСТ №4 м.Брест" також подав документи, які не відповідають умовам тендерної документації: 
- подана банківська гарантія не відповідає вимогам тендерної документації; 
- не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які необхідні для виконання робіт. 
Вважає, що визнання недійсними результатів процедури закупівлі є підставою для недійсності укладеного за наслідками такої процедури договору.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Спільне Українсько-Німецьке підприємство "Автострада" наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
Просить рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.2021 по справі №906/905/20 - залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" - без задоволення.
Відповідач 1 не подав відзиву на апеляційну скаргу, що в силу норм ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.
Крім того, відповідач 1 не скористався правом участі під час апеляційного перегляду справи та не забезпечив явку свого представника у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлявся заздалегідь та належним чином.
Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача 1, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, явка обов`язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.2021 по справі №906/905/20 скасувати, та прийняти нове рішення, яким позов Приватного підприємства “Автомагістраль” задовольнити.
Представник відповідача 2 заперечила проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.2021 по справі №906/905/20 - залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" - без задоволення.
Заслухавши пояснення представника позивача та відповідача 2, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Служба автомобільних доріг у Житомирській області (відповідач-1, замовник)  в електронній системі публічних закупівель "Рrоzоrrо" 13.02.2020 оприлюднила оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-02-13-002645-b за процедурою відкриті торги, предметом якої визначено: ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 29+483 - км 35+483, Житомирська область   (а.с.11).
Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, для участі у закупівлі подано тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Відкритого акціонерного товариства "Дорожньо-будівельний трест №4 м. Брест", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада", Приватного підприємства "Автомагістраль".
За результатами розгляду поданих тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасників кваліфікаційним критеріям,   Служба автомобільних доріг у Житомирській області відповідно до протоколу №85 від 10.04.2020 допустила   до аукціону ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада", ПП "Автомагістраль" та ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест", а пропозицію ТОВ "Ростдорстой" відхилила (а.с.14 у т. 1).
15.04.2020   ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" подало скаргу №UA-2020-02-13-002566-b.b5 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, в якій просило зобов`язати Службу автомобільних доріг у Житомирській області скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль".
Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення   №8555-р/пк-пз від 04.05.2020, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Житомирській області скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції приватне підприємство "Автомагістраль".
Протоколом №102 від 13.05.2020, внесено зміни до протоколу №85 від 10.04.2020 розгляду тендерних пропозицій на закупівлю ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів - Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 29+483 - км 35+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) на підставі рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8555-р/пк-пз від 04.05.2020, яким замовник відхилив тендерну пропозицію ПП "Автомагістраль" (а.с. 20 у т. 1).
За результатами електронного аукціону від 22.06.2020, переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" з ціною пропозиції: 166235895,00 грн. з ПДВ, що підтверджується  протоколом засідання тендерного комітету  Служби автомобільних доріг у Житомирській області №160 від 22.06.2020 (а.с. 22, т.1).
07.07.2020 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та   ТОВ "Спільне українсько - німецьке підприємство "Автострада" укладено договір №61 на закупівлю робіт ДСТУ БД. 1.1-1:2013. Реконструкція автомобільної дороги загального користування державного значення М-21 Виступовичі - Житомир - Могилів-Подільський (через м. Вінницю) на ділянці км 29+483 - км 35+483, Житомирська область (45233000-9. Будівництва, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (надалі - договір №61) (а.с. 24, т.1).
Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Разом з тим, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8555-р/пк-пз від 04.05.2020 встановлено невідповідність пропозиції ПП "Автомагістраль" умовам тендерної документації, яку замовник повинен був відхилити на підставі вимог ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що стало підставою для відхилення відповідачем 1 тендерну пропозицію позивача, шляхом внесення змін протоколом №102 від 13 травня 2020 року до протоколу №85 від 10 квітня 2020 року розгляду тендерних пропозицій на закупівлю  ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (том 1, а.с. 20).
В матеріалах тендерної закупівлі №UА-2020-02-13-002645-b немає доказів оскарження  рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №8555-р/пк-пз від 04.05.2020 в судовому порядку.
Разом з тим, з матеріалів справи убачається, що позивач звертався до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, проте, рішенням №11171-р/пк-пз від 05.06.2020 було припинено розгляд скарги ПП «Автомагістраль»  від 18.05.2020 №UA-2020-02-13-002645-b.c7, оскільки вона була подана із порушенням строків подання такої скарги (а.с. 63-64, т.2).  
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивач (зважаючи на відхилення його тендерної пропозиції, що позбавило його подальшої участі в тендерній закупівлі) обрав таку модель поведінки, яка полягала не в оскарженні рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України яким було встановлено невідповідність його пропозиції умовам тендерної документації, а звернувся до суду з позовом про невідповідність тендерної документації інших учасників конкурсу, зокрема, в даній справі переможця торгів - відповідача 2 та визнання недійсним процедури закупівлі і договору. 
Саме тому, колегія суддів зазначає, що  відхилення тендерної пропозиції позивача    під час  тендерної закупівлі, виключає можливість реалізації прав на захист визнання результатів процедури №UА-2020-02-13-002645-b та визнання недійсним договору №61 від 07.07.2020, оскільки право позивача при визначенні переможця процедури закупівлі не порушене (задоволення позову апріорі не створює для нього будь-якого права).
В той же час, позивач подаючи апеляційну скаргу в частині обґрунтування порушення свого права на захист, зазначає, що виключення його зі складу учасників сталося вже на стадії “попередньої кваліфікації, тобто розгляду відповідачем 1 тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам відповідно до частини 5 статті 28 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Так, колегія суддів не заперечує право особи на звернення до суду з метою захисту порушеного, оспореного чи невизнаного права або законного інтересу, однак, зважаючи на доводи апеляційної скарги в площині доказів долучених позивачем до матеріалів справи, в підтвердження обставин позовної заяви та апеляційної скарги, колегія суддів констатує, що позивач не довів яке саме право у нього порушено за захистом якого він звернувся до суду, та як обраний ним захист, призведе до відновлення його права, зважаючи на те, що його виключено зі складу учасників, які мають право брати участь у даному тендері.
Посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №910/16309/18, постанову Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №439/2012/14-ц та постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 29.08.2019 у справі №592/10359/15-ц, як на підтвердження його, як заінтересованої особи права оспорювати правочин та те, що звернення із позовом про визнання результатів торгів недійсними, свідчить  в тому числі про оскарження позивачем  і рішення відповідача 1 про відхилення  його тендерної пропозиції не беруться судовою колегією до уваги, з огляду на те, що такі постанови прийнято судом касаційної інстанції з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених у зазначених справах, і за інших поданих сторонами й оцінених судом доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийнято відповідні судові рішення. 
Разом з тим, доводи скаржника про те, що судом першої інстанції не надано мотивованої оцінки його доводам  по суті позовної заяви, не беруться судовою колегією до уваги, оскільки відсутність порушення оспорюваними правочинами прав та інтересів позивача, є самостійною підставою для відмови у позові, а тому у суду першої інстанції не було необхідності надавати оцінку законності та правомірності оспорюваного правочину. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 13.10.2020 у справі №902/909/19.
Відтак, з огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позову.
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими  судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.2021 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
                      
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Автомагістраль" на рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.21 у справі № 906/905/20  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 15.01.21 у справі №906/905/20  залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.
4.  Справу №906/905/20  повернути до господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "22" квітня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.