ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/166/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.,
суддів:Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Федорончук Д.О.
за участю представників сторін:
від позивача – Корнелюк В.В., ордер ВТ  № 1009763,  дата видачі: 01.03.21;
від відповідача  – не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу 
Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від „08” лютого 2021р. про вжиття заходів забезпечення позову
у справі № 923/166/21
за позовом Херсонської  міської  ради
до відповідача: Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни 
про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу тимчасової споруди,
головуючий суддя: Пінтеліна Т.Г.
місце прийняття ухвали: Господарський суд Херсонської області
                    
          В судовому засіданні  15.04.2021р. згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.  
                                                        
 ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 Херсонська  міська  рада звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни, в якій просила суд зобов`язати Фізичну особу-підприємця  Малахову Світлану Ігорівну усунути перешкоди Херсонській міській раді у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом демонтажу тимчасової споруди – комплекс павільйонів (в кількості п`яти штук) по вул. Комкова, в районі Херсонського Державного Аграрного університету у м. Херсоні та приведення ділянки у первісний та придатний для використання стан.
Разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій останній просить вжити заходи до забезпечення позову, шляхом заборони Фізичній особі-підприємцю Малаховій Світлані Ігорівні та іншим особам вчиняти дії щодо встановлення тимчасових споруд у м. Херсоні в районі Херсонського Державного Аграрного університету по вул. Комкова відповідно до паспорту прив`язки №69 від 20.10.2020, строк якого анульовано,  до вирішення справи по суті позовних вимог.
Так, позивач зазначає, що відповідачу 12.10.2020 видано паспорт прив`язки на комплекс павільйонів (в кількості п`яти штук) по вул. Комкова, в районі Херсонського Державного Аграрного університету.
09.12.2020 комісією щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона складений акт, в якому зазначено: « у зв`язку із соціальною напругою, стосовно обурення встановлення тимчасової споруди біля Державного Аграрного університету по вул. Комкова, здійснено виїзд на об`єкт - вул. Комкова, в районів Державного Аграрного університету, для обстеження відповідності паспортів прив`язки № 69 від 20.10.2020 виданого ФОП Малахова Світлана Ігорівна.
З виїздом на місце за даною адресою Комісією встановлено, що на сьогодні роботи з монтажу комплексу ТС у кількості 5 штук на стадії зведення металевого каркасу. Також Комісією встановлено, що розміщення даного ТС не відповідає визначеному місцю встановлення ТС в частині відстані від металевої конструкції павільйону до існуючої огорожі Державного Аграрного університету (фактично - 0,9 м, а на схемі розміщення комплексу - в створі з існуючою огорожею). Також відстань між павільйонами 4 та 5 становить - 2,5 м, а на кресленнях 1,5 м.
Відповідно до протоколу № 2 комісії щодо перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, вирішено: затвердити висновки комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон, згідно додатку № 1.
У додатку № 1 до вищезазначеного протоколу, визначеного перелік об`єктів паспортів прив`язки на які здійснювався виїзд для перевірки дотримання вимог чинного законодавства при встановленні тимчасових споруд, у якому під пунктом 2 визначено і відповідача.
14.12.2020 Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради видано наказ за № 33 про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Малахова С.І. (ПП ТС від 20.10.2020 № 69).
Крім того, листом від 14.12.2020 за № 03-31-423 Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомлено відповідача про те, що паспорт прив`язки ТС анульовано. Відповідний лист направлено та отримано відповідачем 08.01.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а/с 20).
Позивач також зазначив, що ФОП Малахова С.І. до Херсонської міської ради  та до виконавчих органів Херсонської міської ради із заявою про розміщення тимчасової споруди та виконання вимог паспорту прив`язки не зверталася. 
Разом з тим, наразі відповідачем здійснюються монтажні та будівельні роботи щодо встановлення спірної тимчасової споруди, строк дії паспорту прив`язки який анульовано.
Враховуючи вищевикладене, на думку позивача, у разі невжиття запропонованих позивачем заходів забезпечення позову, це може призвести до істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду по відповідній справі та матиме відповідні юридичні наслідки,  що можуть призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних інтересів територіальної громади  м. Херсона в особі позивача.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 08.02.2021 року (суддя Пінтеліна Т.Г.) задоволено заяву  позивача  - Херсонської міської ради  про вжиття заходів забезпечення позову, а саме - заборонено  фізичній особі-підприємцю Малаховій Світлані Ігорівні  та іншим особам вчиняти дії щодо встановлення тимчасових споруд у м. Херсоні в районі Державного Аграрного університету по вул. Комкова саме відповідно до паспорту прив`язки № 69 від 20.10.2020, до вирішення справи по суті позовних вимог.
Вказана ухвала суду мотивована тим, що заявником доведено належними та допустимими доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певних видів забезпечення позову, у зв`язку з чим заява позивача про забезпечення позову у даній справі підлягає задоволенню у визначений заявником спосіб.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Фізична особа-підприємець  Малахова Світлана Ігорівна звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.02.2021 по справі №923/166/21 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заяви Херсонської міської ради про забезпечення позову.
Заявник апеляційної скарги вважає, що ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків, викладених в ухвалі, обставинам справи, а також у зв`язку із порушенням норм матеріального та процесуального права.
Скаржник зазначає, що незрозуміло якими належними та допустимими доказами підтверджуються обставини, викладені у акті, так як на проведення перевірки позивача запрошено не було, з актом не ознайомлено, не надано можливості надати зауваження на акт перевірки, що ставить під сумнів взагалі її законне проведення.
04.02.2021 ФОП Малахова С.І. звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди №33 від 14.12.2020.
Апелянт вважає, що питання щодо забезпечення позову було прийнято без належної оцінки тих обставин, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи  унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, враховуючи ту обставину, що ФОП Малахова С.І. вживала заходів щодо встановлення підстав анулювання паспорту прив`язки, звертаючись до позивача з адвокатським запитом та звернувшись до адміністративного суду ще до звернення позивача до господарського суду щодо демонтажу тимчасових споруд.
На думку скаржника, суд першої інстанції не оцінив належним чином обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов як розумність, обґрунтованість і адекватність вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості сторін. Крім того, незрозуміло в чому саме полягає імовірність утруднення виконання рішення господарського суду, адже у випадку прийняття рішення про демонтаж тимчасової споруди дане рішення буде виконуватись саме ФОП Малаховою С.І. у добровільному порядку або ж з покладенням на неї усіх витрат при виконанні рішення у примусовому порядку.
Також, апелянт вважає, що позивачем не доведено, що на момент звернення до суду фізична особа-підприємець Малахова С.І. або інші особи вчиняють дії щодо встановлення тимчасових споруд у м. Херсоні в районі Державного Аграрного університету по вул. Комкова саме відповідно до паспорту прив`язки №69 від 20.10.2020.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Малахової Світлани Ігорівни на ухвалу Господарського суду Херсонської області від „08” лютого 2021р. про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 923/166/21; призначено розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни  на 25 березня 2021 року о 12:00 год.
16.03.2021 від представника Херсонської міської ради надійшов відзив на апеляційну скарг, відповідно до якого останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Малахової Світлани Ігорівни на ухвалу Господарського суду Херсонської області від „08” лютого 2021р. про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 923/166/21 та залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 продовжено  розгляд апеляційної скарги Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни на ухвалу Господарського суду Херсонської області від „08” лютого 2021р. про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 923/166/21 на розумний строк;  призначено розгляд апеляційної скарги Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни на 15 квітня 2021 року о 12:00 год. 
15.04.2021 від скаржника надійшли доповнення до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.02.2021 по справі №923/166/21.          В судовому засіданні 15.04.2021 представник позивача просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.
Представник відповідача не з`явився, хоча про розгляд апеляційної скарги повідомлявся належним чином.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.
           Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
          Згідно із п. 14 ч. 1 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.
          За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
          Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представника позивача, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
          Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
          Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.
          Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
          Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.
          Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:
           1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
           2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
           3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;
           4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
           5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
           6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
           7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;
           8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
           9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
           10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
          Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
          Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
          Необхідною умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача (відповідачів) на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.
          Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
          За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
          Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
          Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
          Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
          У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
          Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
          Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.
          Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
          Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
          Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
          Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
          Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
          Таким чином, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
          Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
          Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
          При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.
          Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
          Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
          При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
          Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
          Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
          При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.          Предметом позову у даній справі є вимоги немайнового характеру – про зобов`язання  усунути перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом демонтажу тимчасової споруди – комплекс павільйонів (в кількості п`яти штук) та приведення ділянки у первісний та придатний для використання стан.
          Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали, заявник просив суд застосувати такі види заходу забезпечення позову, як заборону Фізичній особі-підприємцю Малаховій Світлані Ігорівні та іншим особам вчиняти дії щодо встановлення тимчасових споруд у м. Херсоні в районі Херсонського Державного Аграрного університету по вул. Комкова відповідно до паспорту прив`язки №69 від 20.10.2020, строк якого анульовано,  до вирішення справи по суті позовних вимог.
          Позивач, який звертається з вищевказаною заявою про забезпечення позову, обґрунтовує її тим, що відповідачу 12.10.2020 видано паспорт прив`язки на комплекс павільйонів (в кількості п`яти штук) по вул. Комкова, в районі Херсонського Державного Аграрного університету.
           09.12.2020 комісією щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона складений акт, в якому зазначено: « у зв`язку із соціальною напругою, стосовно обурення встановлення тимчасової споруди біля Державного Аграрного університету по вул. Комкова, здійснено виїзд на об`єкт - вул. Комкова, в районів Державного Аграрного університету, для обстеження відповідності паспортів прив`язки № 69 від 20.10.2020 виданого ФОП Малахова Світлана Ігорівна.
          З виїздом на місце за даною адресою Комісією встановлено, що на сьогодні роботи з монтажу комплексу ТС у кількості 5 штук на стадії зведення металевого каркасу. Також Комісією встановлено, що розміщення даного ТС не відповідає визначеному місцю встановлення ТС в частині відстані від металевої конструкції павільйону до існуючої огорожі Державного Аграрного університету (фактично - 0,9 м, а на схемі розміщення комплексу - в створі з існуючою огорожею). Також відстань між павільйонами 4 та 5 становить - 2,5 м, а на кресленнях 1,5 м.
          Відповідно до протоколу № 2 комісії щодо перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, вирішено: затвердити висновки комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон, згідно додатку № 1.
          У додатку № 1 до вищезазначеного протоколу, визначеного перелік об`єктів паспортів прив`язки на які здійснювався виїзд для перевірки дотримання вимог чинного законодавства при встановленні тимчасових споруд, у якому під пунктом 2 визначено і відповідача.
           14.12.2020 Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради видано наказ за № 33 про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Малахова С.І. (ПП ТС від 20.10.2020 № 69).
          Крім того, листом від 14.12.2020 за № 03-31-423 Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомлено відповідача про те, що паспорт прив`язки ТС анульовано. Відповідний лист направлено та отримано відповідачем 08.01.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а/с 20).
          Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 (далі - Порядок) регулюються відносини щодо розміщення тимчасових споруд.
      Відповідно до пункту 2.20 Порядку, встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Пунктом 2.21 Порядку передбачено, що відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається.
     Відповідно до пункту 2.27 Порядку, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні; не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; наданні недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки, паспорта прив`язки ТС.
      Пунктом 2.30 Порядку передбачено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки,  самовільного  встановлення  ТС  така ТС підлягає демонтажу.
      Крім того, пунктом 2.23 Порядку передбачено, що після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки.
          Позивач також зазначив, що ФОП Малахова С.І. до Херсонської міської ради  та до виконавчих органів Херсонської міської ради із заявою про розміщення тимчасової споруди та виконання вимог паспорту прив`язки не звертався. 
          Разом з тим, наразі відповідачем здійснюються монтажні та будівельні роботи щодо встановлення спірної тимчасової споруди, строк дії паспорту прив`язки який анульовано.
          Враховуючи вищевикладене, на думку позивача, у разі невжиття запропонованих позивачем заходів забезпечення позову, це може призвести до істотного ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду по відповідній справі та матиме відповідні юридичні наслідки,  що можуть призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних інтересів територіальної громади  м. Херсона в особі позивача.
          Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що в даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
          Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.
          Таким чином, судова колегія вважає цілком обґрунтованим та законним висновок суду першої інстанції про доведеність заявником належними та допустимими доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певних видів забезпечення позову, зокрема, наявність правових підстав для забезпечення позову шляхом заборони  фізичній особі-підприємцю Малаховій Світлані Ігорівні  та іншим особам вчиняти дії щодо встановлення тимчасових споруд у м. Херсоні в районі Державного Аграрного університету по вул. Комкова саме відповідно до паспорту прив`язки № 69 від 20.10.2020, до вирішення справи по суті позовних вимог.
          Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі на ухвалу суду першої інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову, а саме про те, що ФОП Малахова С.І. вживала заходи щодо встановлення підстав анулювання паспорту прив`язки, звертаючись до позивача з адвокатським запитом та звернувшись до адміністративного суду ще до звернення позивача до господарського суду щодо демонтажу тимчасових споруд - стосуються саме розгляду справи по суті, та будуть вирішені за наслідком розгляду позовних вимог, викладених в резолютивній частині позовної заяви.
          З цієї підстави, суд апеляційної інстанції, при перегляді оскаржуваної ухвали у справі №923/166/21 не надає оцінку вищевказаним доводам апелянта, відхиляє їх, оскільки останні не є предметом судового розгляду на стадії розгляду правомірності ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову.
          Разом з тим, враховуючи можливість підвищення соціальної напруги внаслідок невжиття заходів забезпечення даного позову стосовно встановлення тимчасових споруд, що матиме негативні наслідки, судова колегія погоджується з висновком Господарського суду Херсонської області, викладеним у оскаржуваній ухвалі щодо забезпеченості збалансованості інтересів сторін.
          При цьому колегія суддів зазначає про те, що застосовані способи забезпечення позову мають тимчасовий характер.
          За вищенаведених обставин, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає висновок суду першої інстанції про наявність підстав для застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу та іншим особам вчиняти дії щодо встановлення тимчасових споруд  у м. Херсоні в районі Державного Аграрного університету по вул. Комкова саме відповідно до паспорту прив`язки № 69 від 20.10.2020, до вирішення справи по суті позовних вимог - правомірним, та таким, що не підлягає скасуванню.
          З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи, висновками суду та доводами, викладеними в постанові суду апеляційної інстанції.
          Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.02.2021 року про задоволення заяви про забезпечення позову у справі № 923/166/21 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.
          Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів 
                                               ПОСТАНОВИЛА:
1.Апеляційну скаргу Фізичної  особи-підприємця  Малахової Світлани Ігорівни залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.02.2021 року по справі №923/166/21 залишити без змін.
        Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.
       
          Повний текст постанови 
         складено та підписано
         19.04.2021р.

Головуючий суддя                                                                            С.І. Колоколов 

Суддя                                           Г.П. Разюк
   
Суддя                                                                                              Я.Ф. Савицький