ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 травня 2021 року	 	Справа № 916/3172/20	

м.Одеса, проспект Шевченка,29
Південно-західний      апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді М.А. Мишкіної, 
суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко
секретар судового засідання      Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від ПАТ «НАК «Нафтогаз України» -  не з`явився;
від АТ «Одеська ТЕЦ» -  не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні       апеляційну скаргу       Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
на рішення Господарського суду Одеської області від 17 лютого 2021 року 
у справі №916/3172/20
за позовом Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»
до Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ»
про стягнення 45540888,15 грн. 

суддя суду першої інстанції:      Т.Г. Д`яченко
час і місце ухвалення рішення: 17.02.2021р., 12.50год, м.Одеса, Господарський суд Одеської      області, зала судових засідань №11       
повне рішення складене 23.02.2021р.
          
Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. 
          В судовому засіданні 11.05.2021р. згідно ст.ст.233,240 ГПК України підписано вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:
06.11.2020р. Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України2  (надалі –позивач, АТ «НАК «Нафтогаз України») звернулося  до господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» (надалі – відповідач, АТ «Одеська ТЕЦ»), в якому просило стягнути з відповідача на  свою користь 45540888,15грн., з яких 39039808,81грн. боргу, 3617345,51грн. пені, 1759705,69грн. 3% річних та 1124028,14грн. інфляційних втрат. 
Позовні вимоги  обґрунтовано неналежним виконанням АТ «Одеська ТЕЦ» прийнятих на себе зобов`язань за Договором №7001/18-БО-23 від 30.10.2018р.  в частині оплати поставленого газу.
Зокрема, позивач зазначив, що       30.10.2018р. між ним (постачальник) та відповідачем (споживач) було укладено      договір №7001/18-БО-23 постачання природного газу (надалі - Договір); на виконання умов Договору позивач  передав відповідачу      у власність природний газ на загальну суму 111 048 232,51грн.      Відповідач оплату за переданий газ здійснював несвоєчасно та не виконав зобов`язання у визначений Договором строк, чим порушив умови п.5.1 Договору. З урахуванням      суми та строку прострочення основного боргу відповідачем, позивачем були нараховані відповідачу кошти у вищезазначених сумах, які підлягають стягненню у судовому порядку (розрахунок неустойки, трьох процентів річних та інфляційних втрат наданий позивачем в додатки до позовної заяви). 
30.11.2020р. до суду відповідачем було подано відзив на позов, в якому АТ «Одеська ТЕЦ»  визнає суму основного боргу та суму нарахованих 3% річних. В той же час  АТ   «Одеська ТЕЦ» не погоджувалось з розрахунком інфляційних втрат, надавши свій розрахунок, сума інфляційних нарахувань відповідно до якого становить 1119801,50грн. Щодо нарахованої позивачем пені, то відповідач зазначав про необхідність застосування строку позовної давності до вимог про стягнення пені за зобов`язаннями грудня 2018р. за період з 26.01.2019 по 28.02.2019р., січня 2019р. за період з 26.02.2019р. по 19.06.2019р., лютого   2019р. за період з 26.03.2019р. по 25.09.2019р., визнавши при цьому пеню за зобов`язаннями березня нараховану за період з 26.04.2019р. по 25.10.2019р. на суму 1375349,50грн.
АТ «Одеська ТЕЦ» також у відзиві просило зменшити розмір нарахованої пені на 90%, посилаючись на важке фінансове становище, необхідність підтримання об`єкта теплопостачання м.Одеси, недопущення формування надвеликої кредиторської заборгованості.
Відповідач зазначав, що заборгованість єдиного споживача теплової енергії, яку виробляє Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ», - КП «Теплопостачання м. Одеси» перед відповідачем, станом на 30.09.2020р., складає 623041920,19 грн., що перевищує дебіторську заборгованість підприємства. Кошти, які надходять на рахунки відповідача від КП „Теплопостачання м. Одеси”, яке є основним та єдиним споживачем теплової енергії, яку виробляє Акціонерне товариство „Одеська ТЕЦ”, автоматично підлягають розподілу відповідно до Постанови КМУ №217 від 18.06.2014р. Про затвердження порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу”, якою визначається механізм розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків із гарантованим постачальником природного газу та електрогенеруючих організацій. Відповідно до даної Постанови №217, більша частина коштів, що надходить на спеціальний рахунок Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ”, розпоряджатись яким відповідач не має права, уповноважений банк грошові кошти направляє, відповідно до алгоритму розподілу, встановленого НКРЕКП, гарантованому постачальнику природного газу, тобто позивачу, та оператору ГРМ - АТ „Одесагаз”, а залишок від даних коштів - надходить на рахунок підприємства для власних потреб, за рахунок яких підприємство проводить ремонтні роботи, сплачує заробітну плату працівникам, закуповує матеріали, необхідні для роботи підприємства та сплачує заборгованість, яка виникла перед іншими кредиторами.
За поясненнями відповідача, основна сума коштів, яка надходить на рахунок Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ”, в першу чергу перераховується на рахунок позивача. Нарахування штрафних санкцій з боку Акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України”, призводить до накопичення та збільшення кредиторської заборгованості Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ”, фінансового навантаження на підприємство та не дає підприємству змоги погасити основний борг перед контрагентами. Крім того, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України № 36-р від 16.01.2019 року Акціонерне товариство „Одеська ТЕЦ” було включено до переліку об`єктів, що підлягають приватизації.
Відповідно до поданої відповіді на відзив від 04.12.2020р. АТ “НАК Нафтогаз України” зазначало, що у відповідності до листа Верховного суду України  №62-97-р при здійсненні розрахунку інфляційних втрат  використовувало методику розрахунку, за якою збільшення суми боргу на індекс інфляції здійснюється за кожен місяць, для розрахунку кожного наступного періоду використана сума боргу збільшена на індекс  інфляції попереднього місяця. Щодо строку позовної давності то позивач вказав на п.10.3 Договору №7001/18-БО-23, яким сторони збільшили строк звернення до суду  для захисту своїх прав за договором , у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань  до п`яти років. В свою чергу, позивачем було зазначено суду, що при застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного механізму зменшення розміру неустойки, тому кожного разу необхідно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов`язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника. Господарський суд при вирішенні питання щодо зменшення неустойки повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення.
Позивачем було зазначено, що відповідач повинен самостійно нести всі ризики: як щодо дотримання норм чинного законодавства України, так і щодо належного виконання добровільно взятих на себе договірних зобов`язань, та погодився з умовами щодо порядку і строків виконання грошових зобов`язань, а також погодився з умовами договору щодо відповідальності за порушення грошових зобов`язань. Також самостійно нести юридичну відповідальність за допущені у своїй діяльності правопорушення. Укладаючи договір на поставку природного газу Відповідач усвідомлював всі ризики та свідомо, з доброї волі погодився на умови поставки, в тому числі і щодо нарахування пені. Разом з цим, позивачем було зазначено суду, що сторони визначили вид забезпечення виконання зобов`язання неустойкою, що передбачений умовами договору, та вже заздалегідь визначили розмір пені за неналежне виконання зобов`язання. Позивач вказує суду, що несвоєчасність оплати контрагентів прямо перешкоджає виконанню покладених на позивача державою обов`язків, погіршує фінансове становище, впливає на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу.
Відповідач, відповідно до поданої заяви від 17.02.2021р.  визнав позовні вимоги Акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” в частині стягнення основного боргу у розмірі 39039808,81 грн., 3% річних – 1759705,69 грн., інфляційних втрат – 1124028,14 грн., а також погодився з розрахунком пені та просив суд зменшити розмір пені на 90%.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.02.2021р. (суддя Т.Г.Д`яченко) позов задоволено частково -   стягнуто з АТ «Одеська ТЕЦ» на користь АТ «НАК «Нафтогаз України» основний боргу у розмірі 39039808,81грн.,      пеню у розмірі 1808672,76грн.,   3% річних у розмірі 1759705,69грн., інфляційні втрати у розмірі 1124028,14грн.   та витрати по сплаті судового збору у розмірі 366801,85грн.; в іншій частині позову відмовлено. 
Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.ст.  11, 526, 549, 551, 625, 712, 626, 628, 901, 903 ЦК України, ч.1 ст. 175, ст. 193, 230, ч.2 ст.243 ГК України,   ст. 12 Закону України        "Про ринок природного газу"   та вмотивоване наступним:
- судом встановлено факт неналежного виконання Акціонерним товариством „Одеська ТЕЦ” прийнятих на себе договірних зобов`язань за умовами Договору №7001/18-БО-23 постачання природного газу від 30 жовтня 2018 року,  що підтверджується  наявними в матеріалах  справи доказами та визнано відповідачем за час розгляду справи, у зв`язку з чим, позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 39039808,81 грн. - є обґрунтованими, підтверджені відповідними доказами і підлягають задоволенню судом;
- перевіривши розрахунок позивача щодо сплати відповідачем 3 % річних у розмірі 1759705,69 грн., розрахунок позивача щодо сплати відповідачем інфляційних втрат  у розмірі 1124028,14 грн. та пені в сумі 3617345,51грн.суд визнав такі розрахунки вірними, а вимоги про їх стягнення – правомірними.
- дослідивши  клопотання про зменшення пені, підстави, зокрема, щодо неможливості своєчасного розрахунку внаслідок специфіки діяльності відповідача та залежності від платіжної дисципліни населення, наявність великої дебіторської заборгованості та збитковість відповідача, суд вважає за можливе зменшити розмір пені на 50%. Однак, суд зазначив, що посилання відповідача на здійснення розрахунків відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки” №217 від 18.06.2014 (далі – Постанова №217), не спростовує необхідності дотримуватись умов укладеного між сторонами договору, при визначенні можливості зменшення пені, суд має врахувати баланс інтересів сторін. Позивач і відповідач є господарюючими суб`єктами, які несуть відповідний ризик під час здійснення своєї господарської діяльності. Зменшення (за клопотанням сторони) розміру заявленого штрафу, який нараховується за неналежне виконання стороною своїх зобов`язань, кореспондує обов`язок сторони, до якої така санкція застосовується, довести згідно зі статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, статтею 233 Господарського кодексу України те, що вона не бажала вчинення таких порушень, вони були зумовлені винятковими обставинами та не завдали значних збитків контрагенту, на підставі належних і допустимих доказів.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.03.2021р. постановлено виправити допущену в рішенні господарського суду Одеської області від 17.02.2021р. у справі №916/3172/20 арифметичну помилку; викладено п.2 резолютивної частини рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2021р. у справі №916/3172/20 у наступній редакції:
«Стягнути з Акціонерного товариства „Одеська ТЕЦ  на користь Акціонерного товариства „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України основний боргу у розмірі 39039808  грн. 81 коп.; пеню у розмірі 1808672  грн. 76 коп.; 3% річних у розмірі 1759705   грн. 69 коп.; інфляційні втрати у розмірі 1124028  грн. 14 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 341556  грн. 66 коп.»
10.03.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення від 17.02.2021р. (надіслана поштою 04.03.2021р.), в якій скаржник      просить суд       скасувати рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені у сумі 1808672,75грн.; прийняти нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги щодо стягнення пені у сумі 1808672,75грн. задовольнити; покласти на відповідача судові витрати      зі сплати судового збору у сумі 40695,14грн. за розгляд апеляційної скарги. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:
- місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а також визнав встановленими недоведені обставини, які мають значення для справи. При зменшенні розміру пені суд мав врахувати майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, які беруть участь у зобов`язанні. Крім того, суд повинен був дати належну правову оцінку доказам, наданим сторонами в обґрунтування своїх позицій, щодо наявності чи відсутності збитків. Суд не мав права застосовувати до спірних правовідносин статтю 233 ЦК України, не з`ясувавши всіх обставин, з`ясування яких передбачене згаданою нормою. Господарський суд при вирішенні питання щодо зменшення пені повинен був об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, а не лише відповідача, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення. В рішенні зазначено, що суд, зменшуючи розмір неустойки, виходив, серед іншого, з інтересів сторін. Втім, з матеріалів справи та самого рішення незрозуміло, які саме інтереси сторін було враховано, і яким чином інтереси сторін вплинули на рішення суду в частині зменшення розміру неустойки. Під час розгляду справи не було враховано інтереси позивача. Окрім того нараховані штрафні санкції не є надмірно великими в порівнянні з невиконаним зобов`язанням за договором постачання природного газу.
- відповідач не надав господарському суду належних доказів в обґрунтування своїх заперечень, натомість суд попередньої інстанції не мотивуючи, а лише своїм внутрішнім переконанням та «сухими» посиланнями на важкий матеріальний стан відповідача зменшив розмір нарахованих санкцій, що є грубим порушенням положень ст. 233 ГК України. Зменшення судом першої інстанції розміру пені суперечить принципам розумності; справедливості, добросовісності; призводить до зловживання з боку боржника.
-  несвоєчасність оплати контрагентів прямо перешкоджає виконанню покладених на позивача державою обов`язків, погіршує фінансове становище, впливає на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.03.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «НАК «Нафтогаз України» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2021р.   у справі №916/3172/20; встановлено іншим учасникам справи   строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань  до 01.04.2021р.
31.03.2021р. від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому АТ   “Одеська ТЕЦ”  просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, а рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2021 р. у справі №916/3172/20 залишити в силі.
В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначив, що відповідачем зобов`язання щодо сплати заборгованості за договором №7001/18-БО-23 від 30.10.2018р. виконано на 75% (початкова сума боргу- 111 048 232,51 грн., сума заборгованості, станом на день звернення до суду-39 039 808,81 грн.), а тому зважаючи на важке фінансове становище АТ «Одеська ТЕЦ», необхідності підтримання об`єкта теплопостачання міста Одеси, як одного з необхідних елементів безпеки людини, недопущення формування надвеликої кредиторської заборгованості, а також відсутності будь-яких доказів, наданих позивачем, які б свідчили про завдання збитків АТ «НАК «Нафтогаз України», у разі зменшення розміру пені, відповідно до ст.233 ГК України, вважає, що у суду першої інстанції були всі вагомі докази, доводи та підстави для зменшення розміру пені на 50%.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.04.2021р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 11.05.2021р. з повідомленням учасників справи.
28.04.2021р. скаржник  подав суду апеляційної інстанції клопотання про розгляд справи за відсутності його представника. У клопотанні також зазначено, що АТ «НАК «Нафтогаз України» підтримує апеляційну скаргу у повному обсязі.
Учасники справи своїх представників  в засідання суду не направили, були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином шляхом отримання копії ухвали суду від 05.04.2021р. (скаржник отримав копію ухвали 12.04.2021р., відповідач – 08.04.2021р.).
          Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи,  обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.
          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, 30 жовтня 2018 року між Акціонерним товариством „Національна акціонерна компанія „Нафтогаз України” (постачальник) та Акціонерним товариством „Одеська ТЕЦ” (споживач) було укладено Договір №7001/18-БО-23 постачання природного газу (надалі – Договір), за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві у 2018 році природний газ, а споживач зобов`язується оплатити його на умовах цього Договору.
Відповідно до п. 1.2. Договору, природний газ, що постачається за цим Договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями.
Згідно п. 1.3. Договору необхідний споживачу плановий обсяг природного газу, зазначений у п. 2.1. цього Договору, споживач визначає самостійно.
Згідно до п. 2.1. Договору, постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2018 року по 31 жовтня 2018 року (включно) природний газ орієнтовним обсягом до 64 тис.куб.метрів.
Згідно з п.3.1 договору постачальник передає споживачеві природний газ у загальному потоці у разі передачі: природного газу власного видобутку - у пунктах приймання-передачі природного газу від газодобувних підприємств та/або з підземних сховищ до газотранспортної системи; імпортованого природного газу - у пунктах приймання-передачі газу на газовимірювальних станціях, які знаходяться на кордоні України, та в пунктах приймання-передачі газу з підземних сховищ до газотранспортної системи. Право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі. Після переходу права власності на природний газ споживач несе всі ризики і бере на себе відповідальність, пов`язану з правом власності на природний газ. 
Умовами п. 3.7. Договору визначено, що приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному періоді постачання, оформлюється актом приймання-передачі газу. Обсяг використання природного газу споживачем у відповідному періоді постачання встановлюється шляхом складання добових обсягів, визначених на підставі показів комерційного вузла/вузлів обліку природного газу.
Відповідно до п. 5.1. Договору, ціна та порядок зміни ціни на природний газ, який постачається за цим договором встановлюється Положенням. На дату укладання договору ціна на природний газ становить 4942,00 грн. за 1000 куб.м. (без урахування тарифів на послуги з транспортування та розподілу природного газу, а також податків та зборів, що включаються до вартості природного газу, відповідно до Податкового кодексу України.). До визначеної ціни застосовується коефіцієнт 1,6.
Умовами п. 6.1. Договору сторонами було визначено, що оплата за природний газ здійснюється Споживачем виключно коштами шляхом 100% поточної оплати протягом місяця поставки газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25-го числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Відповідно до п. 8.1. Договору, за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством України, а також цим договором.
Згідно до п. 8.2. Договору, у редакції додаткової угоди №1 від 11.01.2018р. у разі прострочення споживачем оплати згідно п. 6.1. цього Договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі 15,3% річних. але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожний день прострочення. 
Відповідно до п. 10.3. Договору, строк, у межах якого Сторони можуть звернутись до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, встановлюється тривалістю у 5 років.
05.11.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору постачання природного газу від 30.10.2018 №7003/18-БО-23.
           28.11.2018 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору постачання природного газу від 30.10.2018 №7003/18-БО-23.
           14.03.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до договору постачання природного газу від 30.10.2018 №7003/18-БО-23.
           20.03.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №4 до договору постачання природного газу від 30.10.2018 №7003/18-БО-23, згідно з якою, зокрема, викладено п.2.1 договору в наступній редакції: Постачальник передає споживачу в період з 01.10.2018 по 30.04.2019 (включно) замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості 14869709 куб. метрів, в тому числі по місяцях (розрахункові періоди): жовтень 2018 - 0, листопад 2018 — 2232,695, грудень — 3687,347, січень 2019 — 3542,466, лютий 2019 — 2982,201, березень 2019 — 2425, квітень 2019 - 0.
           26.03.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №5 до договору постачання природного газу від 30.10.2018 №7003/18-БО-23, згідно з якою, зокрема, по тексту договору слова «Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» замінено словами «Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» у відповідному відмінку.
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу, копії яких містяться в матеріалах справи на виконання умов укладеного договору позивачем було передано у власність відповідачу - Акціонерному товариству „Одеська ТЕЦ” природний газ на загальну суму 111048232,51 грн., що визнається сторонами справи.   
Обставина затримки у розрахунках за спожитий газ не заперечується відповідачем, як і наведені позивачем періоди прострочення оплати. 
Звертаючись до суду з позовом, АТ «НАК «Нафтогаз України», зазначило, що у зв`язку із несвоєчасним розрахунком відповідачем за отриманий природний газ позивачем були нараховані останньому пеня , інфляційні та три проценти річних у зазначених у позовній заяві сумах, які підлягають стягненню з відповідача у судовому порядку. 
Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог АТ «НАК «Нафтогаз України», зменшивши заявлену до стягнення пеню на 50% (з 3617345,51 грн. до 1808672  грн) у зв`язку із чим відмовив у позові в частині стягнення решти суми пені.
Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи оскарження позивачем рішення від 17.02.2021р. лише в частині правомірності зменшення судом першої інстанції пені, колегія суддів не досліджує питання правильності розрахунків основного боргу, інфляційних  та 3% річних стягнених на користь АТ «НАК «Нафтогаз України»  у відповідних сумах, досліджуючи позиції сторін з спірного питання, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї. 
Сплата пені  за прострочення споживачем оплати передбачена п 7.2 договору №7003/18-БО-23 постачання природного газу від 30.10.2018 (в редакції додаткових угод).
Позивачем нарахована пеня в сумі 3617345,51 грн.
Враховуючи встановлення судом факту несвоєчасного виконання відповідачем грошових зобов`язань, місцевий господарський суд перевіривши розрахунок пені, сума якої становить 3617345,51 грн. зазначив, що розрахунок є вірним, зроблений відповідно до умов Договору на підставі погодженої сторонами процентної ставки, а вимоги в цій частині цілком обґрунтованими.
При цьому судом першої інстанції встановлено, що відповідачем було подано клопотання про зменшення розміру пені на підставі частини 3 статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України на 90%.
При вирішенні питання про зменшення розміру заявленої до стягнення пені, перевіривши ступінь виконання зобов`язань, причини неналежного виконання зобов`язань, з огляду на наявні обставини фінансового стану відповідача, враховуючи баланс інтересів обох сторін, а також проаналізувавши всі фактичні обставини справи та обставини не надання позивачем доказів завдання йому додаткових збитків внаслідок порушення відповідачем грошових зобов`язань, місцевий господарський суд виснував необхідність зменшення розміру пені, яку належить стягнути з відповідача на 50%, а саме до  1808672  грн.
          Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про зменшення нарахованої суми пені на 50% від розрахованої позивачем, та в цій частині відхиляє доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з огляду наступного.
          Відповідно до ч.3 ст.551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
          Зміст ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України свідчить, що в ній не передбачено вимог щодо обов`язкової наявності одночасно двох умов, а тому достатнім для зменшення неустойки може бути наявність лише однієї з них.
          Саме таку правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 15.02.2018р. у справі 67/1346/15-ц, проте скаржник помилково вважає, що передумовою зменшення пені є виключно значне її перевищення перед розміром збитків.
          Вирішення питання про зменшення неустойки та розмір, до якого вона підлягає зменшенню, закон відносить на розсуд суду. Господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені. При застосуванні правил про зменшення неустойки суди не мають якогось усталеного критерію для зменшення розміру неустойки, тому кожного разу потрібно оцінювати обставини та наслідки порушення зобов`язання на предмет наявності виняткових обставин на стороні боржника.
          Згідно з положеннями частини першої статті 233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
          Зі змісту зазначеної норм вбачається, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
          При цьому, зменшення розміру заявленого до стягнення пені є правом суду, за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені.
          Підстави та розмір зменшення стягуваної пені повинні бути мотивовані та обґрунтовані в рішенні суду.
          Законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення пені, і дане питання вирішується господарським судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
          Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 25.04.2018р. у справі №904/12429/16.
          Частина друга статті 233 Господарського кодексу України встановлює, що у разі якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
          В даній нормі під "іншими учасниками господарських відносин" слід розуміти третіх осіб, які не беруть участь в правовідносинах між боржником та кредитором, проте, наприклад, пов`язані з кредитором договірними відносинами.
          Отже, якщо порушення зобов`язання учасника господарських відносин не потягло за собою значні збитки для іншого господарюючого суб`єкта, то суд може зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
          Відповідно до ст.3, ч.3 ст.509 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства та, водночас, засадами на яких має ґрунтуватися зобов`язання між сторонами є добросовісність, розумність і справедливість.
          Інститут зменшення неустойки судом є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов`язання.
          Із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. вбачається, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.
          Проаналізувавши обставини та мотиви, якими керувався суд першої інстанції, задовольняючи клопотання про зменшення заявленої до стягнення пені, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про обґрунтованість такого зменшення судом першої інстанції, враховуючи ще й те, що крім пені позивач нарахував відповідачу та заявив до стягнення 3 річних та інфляційні витрати, що є способом захисту майнового права й інтересу позивача, яке полягає у відшкодуванні матеріальних втрат позивача від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів і отриманні компенсації (плати) від відповідача, який користується утримуваними грошовими коштами, що належить сплатити позивачу. 
          Колегія суддів також приймає до уваги:
          -АТ «Одеська ТЕЦ» довгий час перебувало в процедурі банкрутства, припинення провадження у справі про банкрутство АТ «Одеська ТЕЦ» відбулось відповідно до ч.5 ст.12 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна», з моменту закриття справи про банкрутство фінансовий стан залишається незадовільним;
          -Заборгованість АТ «Одеська ТЕЦ» перед основним кредитором - АТ «НАК «Нафтогаз України», відповідно до Акту звіряння розрахунків, станом на 31.08.2020, складає 933191082,73 грн.
-заборгованість єдиного споживача теплової енергії, яку виробляє АТ «Одеська ТЕЦ», - КП «Теплопостачанням Одеси» перед АТ «Одеська ТЕЦ», відповідно до Акту звіряння розрахунків станом на вересень 2020 року, складає 623041920,19 грн.
          При цьому, доказів, що свідчили б про погіршення фінансового стану позивача, ускладнення в його господарській діяльності чи завдання позивачу збитків в результаті дій відповідача, матеріали справи не містять. 
          Колегія суддів апеляційної інстанції також враховує, що відповідач не є кінцевим споживачем теплової енергії, оскільки в силу   п. 1.2. Договору природний газ, що постачається за цим Договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями; здійснення оплати поставленого позивачем природного газу значною мірою залежить від розрахунків споживачів з відповідачем за спожиту теплову енергію.
          З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги посилання позивача в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом першої інстанцій норми, закріпленої у статті 233 Господарського кодексу України, оскільки суд з`ясував обставини, передбачені зазначеною нормою, з урахуванням наявних у справі доказів.
          Колегія суддів відзначає що для позивача не матиме негативних наслідків позбавлення його можливості стягнення пені на 50%, наявність збитків та погіршення фінансового становища позивача ним не доведено, а тому заперечення скаржника проти зменшення розміру пені колегією суддів відхиляється. 
Також апеляційний господарський суд вважає, що зменшення пені на 50% від нарахованої суми, що була заявлена, забезпечує баланс інтересів сторін як кредитора та боржника у зобов`язальних правовідносинах, з яких виник спір в суді.
Щодо недоведеності винятковості випадку для зменшення пені, суд зазначає що відповідне судження є результатом оцінки поданих доказів та врахування обставин справи у їх сукупності та формується за внутрішнім переконанням суду.
Суд першої інстанції достатньою мірою обґрунтував наявність підстав для застосування ч.2 ст.233 ГК України, вмотивовуючи свій висновок про зменшення пені. 
          Судова колегія також не бере до уваги твердження позивача про те, що право на зменшення неустойки (штрафу, пені) виникає у господарського суду виключно за наявності значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків і тільки у разі наявності такого перевищення суд може скористатися наданим йому процесуальним правом, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, наданих позивачем, які б підтверджували наявність збитків, які виникли у зв`язку з несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором про постачання природного газу.
          З урахуванням зазначеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що у господарського суду були наявні передбачені законом підстави для зменшення розміру пені, що підлягає стягненню з відповідача, та визначення присудження до стягнення половини від заявленої суми.
          Крім того, колегія суддів  зазначає, що задоволення судом першої інстанції клопотання відповідача про зменшення розміру пені є суб`єктивним правом суду при оцінці наданих доказів, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань і дослідження доказів, і з урахуванням наявності у матеріалах справи доказів на підтвердження обставин, якими таке клопотання обґрунтоване. Зменшення судом розміру стягуваної пені є проявом обмеження відповідальності боржника, але аж ніяк не звільненням його від відповідальності, і не може спричиняти як наслідок зловживання з боку боржника. 
          В процесі апеляційного розгляду справи колегією суддів не встановлено порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права для виходу за межі доводів та вимог апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги відхилені судом апеляційної інстанції, тому   рішення Господарського суду Одеської області в оскаржуваній частині залишається без змін як ухвалене у відповідності до норм матеріального та процесуального права відповідно до ст.276 ГПК України.
          Відповідно до п.п. «в» п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
          В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів,- 
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2021р. у справі №916/3172/20   залишити без змін.
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на АТ «НАК «Нафтогаз України».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна   постанова складена 13 травня 2021 року. 

Головуючий суддя                                                                  М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                         О.Ю. Аленін

                Суддя                                                                                          Л.В. Лавриненко