ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 травня 2021 року           справа №200/7010/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Геращенка І.В., Ястребової Л.В.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення   Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі  №200/7010/20-а (головуючий І інстанції Михайлик А.С.)   за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення коштів, -

                                                       ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-визнати протиправною бездіяльність   відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 23 квітня 2019 року;
-зобов`язати відповідача  нарахувати і виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 по 2019 роки;, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення 23 квітня 2019 року;
-стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 23.04.2019 по день фактичного розрахунку.
В обґрунтування позову зазначив, що під час звільнення відповідач не провів з ним повного розрахунку, зокрема, не виплатив компенсації за невикористані дні додаткової відпустки з 2017 по 2019 роки, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що додаткові відпустки не надаються в особливий період військовослужбовцям, не переносяться на інший період, є пільгою, у разі невикористання такої відпустки компенсації за неї не передбачено. 
Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідач зауважив, що така виплата передбачена Кодексом законів про працю України, в той час як виплати військовослужбовцям врегульовані спеціальним законодавством. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2017-2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 23.04.2019.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 5000 гривень.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням в частині зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, необґрунтованість  висновків суду, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні  та прийняти в цій частині постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, стягнувши з відповідача середній заробіток в розмірі 216053,49 грн.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Суд першої інстанції не звернув уваги на висновки ВП ВС, викладені в постанові від 13 листопада 2019 року у справі №761/24489/17.
Також суд першої інстанції не врахував, що заборгованість виникла внаслідок бездіяльності відповідача, невиплата має тривалий характер, оскільки компенсація за невикористану додаткову відпустку не виплачувалася з 2017 по 2019 роки.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги позивача, не надаючи оцінку судовому рішенню в частині задоволення та відмови в задоволенні позову, які сторонами не оскаржуються.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає заяву у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 є учасником бойових дій (а.с.7)
Позивач проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 на підставі контракту від 18.10.2016, зарахований до списків наказом від 18.10.2016 № 291 (а.с.8-11)
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 23.04.2019 № 107 позивача, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 15.04.2019 № 57 в запас (відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»), виключено зі списків особового складу та з усіх видів забезпечення з 23.04.2019.
В період проходження позивачем служби, а також під час звільнення позивача відповідач не нарахував та не виплатив ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2017 по 2019 рік. (а.с.71)
Суд першої інстанції, зменшуючи розмір середньомісячного  заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні  виходив з принципів співмірності: з урахуванням розміру суми по компенсації та частку, яку вона становила у заявлених вимогах, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком у тому числі, й щодо періоду за який вона підлягає сплаті.
Джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
На підставі статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
За приписами статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз зазначених норм свідчить, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Відповідно частини другою статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Згідно статті  116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. 
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
Вищезазначені висновки узгоджуються з правовою позиціє викладеною Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17.
Оцінка суду.
Судами встановлено та не заперечується сторонами, що при звільненні позивача  з ним не був проведений повний розрахунок. За таких обставин позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки такого розрахунку у відповідності до приписів статті 117 КЗпП України.
Суд звертає увагу, що всі належні працівнику суми, роботодавець повинен виплатити у день його звільнення, в даному випадку це 23 квітня 2019 року.
Період затримки повного розрахунку при звільненні позивача становить з 23 квітня 2019 року по дату прийняття судом рішення у цій справі по 14 грудня 2020 року включно.
Середній заробіток  згідно з частиною 1 статті 27 Закону України “Про оплату праці” визначається за правилами, закріпленими у “Порядку обчислення середньої заробітної плати”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100).
Із пункту 5 цього Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 1, 2 пункту 8 вказаного Порядку).
Разом з цим, пунктом 6 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України07 червня 2018 року № 260 (далі – Порядок №260) визначено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Таким чином, позивач отримував не заробітну плату, а грошове забезпечення  військовослужбовців, яке розраховується за календарні дні.
Період затримки розрахунку при звільненні з 23 квітня 2019 року по 14 грудня 2020 року 601 день
Згідно довідки військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2020 року  середньоденне грошове забезпечення позивача становить 359,49 грн  (377,77+341,21):2 (а.с.72).
Отже, розмір середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні позивача становить 216053,49 грн (359,49 грн х 601 календарний день).
Як свідчить довідка  військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2020 року (а.с.71) грошова компенсація позивача за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій з 2017 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, складає 14619,99 грн (4873,33 грн х 3)
Таким чином, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні набагато перевищує розмір невиплаченої суми.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
 Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 26.02.2020 року у справі №821/1083/17).
 Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Таким чином, Верховним Судом, з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, зроблено висновок, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Беручи до уваги, що позивач звільнився в квітні 2019 року, а до суду звернувся тільки в липні 2020 року (більш, чим через рік після звільнення) із вимогою про нарахування затримки розрахунку через ненарахування компенсації за невикористані дні відпусток, що  є свідченням  затягування строків з метою отримання більшої суми коштів, враховуючи, принцип співмірності, що позивач претендує на отримання коштів компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учасник бойових дій за 2017-2019 року в розмірі 14619,99 грн, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про можливість стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні в сумі 5000,00 гривень.
Частина середнього заробітку за час затримки розрахунку в розмірі, що складає 5000,00 грн, є співмірною з урахуванням розміру суми по компенсації та частку, яку вона становила у заявлених вимогах, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком у тому числі, й щодо періоду за який вона підлягає сплаті.
Суд при постановленні судового рішення по цій справі враховує висновки Верховного Суду у постановах у справах № 821/1083/17, № 761/9584/15-ц та зазначає, що судом першої інстанції на підставі вищевикладеного обґрунтовано застосування принципу співмірності та підстав для зменшення середнього заробітку.
При цьому не підлягають застосуванню до спірних правовідносин по цій справі правові висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19, оскільки обставини справи, які розглядав Верховний Суд, не є тотожними обставинам цієї справи.
Так, в постанові від 30.11.2020 року Верховний Суд зазначив правові висновки, що залежно від розміру  невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку. 
При цьому, в справі йдеться про невиплату при звільненні військовослужбовцю грошової компенсації за неотримане речове майно, розмір якої на час звільнення не був спірним, визнавався військовою частиною, але не був виплачений позивачу при звільненні в зв`язку з відсутністю бюджетних асигнувань на виплату такої компенсації речового майна.
В нашому спорі сума індексації грошового забезпечення не була виплачена відповідачем в день звільнення позивача, оскільки позивачем така сума до сплати не заявлялася при звільненні, а відповідач не вважав, що така індексація взагалі повинна була нарахована та виплачена за минулі роки. Крім того, в цій справі  мають місце критерії, визначені Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування  рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями  308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення   Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі  №200/7010/20-а – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року у справі  №200/7010/20-а  – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 17 травня  2021 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 17 травня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                 І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                  І.В. Геращенко

                                                                                                   Л.В. Ястребова