ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року	Львів	Справа № 803/806/15-а пров. № А/857/4278/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р.Й.,
суддів                                                                       Гуляка В.В.,
                                                                                 Ільчишин Н.В.,
з участю секретаря судового засідання                Стельмаха П.П.,  
представника позивача                                           Сафулька С.Ф.,
представника відповідачів                                     Януль О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Головного управління ДПС у Волинській області, Державної податкової служби України та ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (прийняте у м. Луцьку суддями Димарчук Т.М., Ксензюком А.Я., Андрусенко О.О.; складене у повному обсязі 30 грудня 2020 року) в адміністративній справі № 803/806/15-a за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Волинській області, Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

                                                      В С Т А Н О В И В :

У квітні 2015 р. ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з цим позовом та, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив: 
- визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України (далі - Міндоходів) від 16.03.2015 № 188-о про звільнення його з посади першого заступника начальника Головного управління (далі - ГУ) Міндоходів у Волинській області;
- поновити його на посаді першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області з 17 березня 2015 року;
- стягнути з Головного управління Державної податкової служби у Волинській області (далі - ГУ ДПС у Волинській області) на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 436,72 грн за кожен робочий день по день постановлення рішення у справі;
- рішення в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допустити до негайного виконання.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що рішення про його звільнення прийняте Міндоходів з порушенням норм статей 8, 22, 38, 43, 64 Конституції України.
З посиланням на рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 та від 11.10.2005 № 8-рп/2005, вказує, що заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади в органах державної влади є безумовно обмеженням конституційних прав на працю та на доступ до державної служби, оскільки цією забороною зменшується коло суб`єктів, які можуть займати посади в органах державної влади, тобто має місце звуження обсягу прав і свобод. У свою чергу, виходячи з положень статей 22, 64 Конституції України таке звуження обсягу існуючих прав при прийнятті нових законів не допускається, а права, визначенні статтями 38, 43 Конституції України можуть бути обмежені лише в умовах воєнного або надзвичайного стану. Однак, ні на час прийняття Закону України “Про очищення влади”, ні на час набрання ним чинності, ні на час прийняття оскаржуваного наказу, ні на цей час в Україні не введено воєнного або надзвичайного стану, а тому встановлені цим законом заборони займати певним особам посади в органах державної влади не відповідають Конституції України.
Також рішення про його звільнення прийняте відповідачем з використанням повноважень, що суперечать меті, для досягнення якої ці повноваження надані, є необґрунтованим і суперечить статтям 58, 61, 62 Конституції України.
Закон України “Про очищення влади” покликаний на захист та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні та здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав та свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Незважаючи на чітко визначену мету, принципи і підстави застосування цього закону, його свавільно було звільнено з посади не за порушення тих чи інших норм Закону України “Про очищення влади”, а за перебування на посаді, чим порушені гарантовані Основним Законом права, а також принципи та цілі проведення люстрації. Також, займана ним посада, не передбачала можливості приймати участь в управлінні держаними справами внаслідок прийняття чи не прийняття рішень, дій чи бездіяльності здійснювати заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , а також будь-яким чином підривати основи національної безпеки і оборони України або протиправно порушувати права і свободи людини.
Вказаний Закон порушує вимоги щодо індивідуального характеру відповідальності, а при проведенні люстрації такі має бути дотримано і вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку, що не відбулося у випадку його звільнення. Підставами такого звільнення могли бути лише доведені обставини та факти, які б свідчили про неприхильність в його діях чи бездіяльності демократичним принципам та недотримання їх. Вказані факти не встановлено під час перебування його та діяльності на займаній посаді, з огляду на що у відповідача не було жодних законних підстав звільняти його із займаної посади, до того ж без зазначення відповідної законодавчо визначеної підстави; його звільнено лише за те, що у визначений період, а саме з 04.06.2013 по 13.03.2015, він обіймав посаду першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області. Тобто застосовано колективну міру відповідальності, яка покладена в основу Закону України «Про очищення влади», що суперечить вимогам Конституції України.
Крім того, в порушення вимог частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) оскаржуваний наказ прийнятий в період перебування його у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною до досягнення нею чотирирічного віку.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 допущено у цій справі заміну первісного відповідача - Міністерства доходів і зборів України на правонаступника – Державну фіскальну службу України та Головного управління Міністерства доходів і зборів у Волинській області на правонаступника – Головне управління ДФС у Волинській області (далі також - ГУ ДФС у Волинській області). Залучено до участі у цій справі співвідповідачів Державну податкову службу України та Головне управління ДПС у Волинській області.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним і скасовано наказ Міндоходів України від 16 березня 2015 року № 188-о про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області з 17 березня 2015 року.
Стягнуто з ГУ ДПС Волинській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 508 735,64 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 2642,34 грн звернуто до негайного виконання.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржили ГУ ДПС у Волинській області, Державна податкова служба України та ОСОБА_1 

ГУ ДПС у Волинській області вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим; таким, що прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Тому просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не спростував факт перебування позивача на посаді та те, що зазначена посада відноситься до переліку посад, щодо яких застосовуються заборони, позаяк при прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем було лише забезпечено реалізацію Закону України «Про очищення влади». З урахуванням викладеного та того, що провадження у справі за клопотанням позивача було зупинено на період понад п`ять років, відсутні підстави для стягнення середньомісячного заробітку за весь час вимушеного прогулу. Також суд необґрунтовано стягнув втрачений заробіток за час вимушеного прогулу з ГУ ДПС у Волинській області, позаяк Державна фіскальна служба України та ГУ ДФС у Волинській області у розумінні статті 43 КАС України є процесуально правоздатними та дієздатними юридичними особами. Крім того, при визначенні розміру середньої заробітної плати суд першої інстанції не врахував положення пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100, а саме: якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Всупереч зазначеній нормі суд першої інстанції безпідставно взяв за основу для визначення середньої заробітної плати останні два місяці, в яких були виплати позивачу.

Державна податкова служба України вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та за неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Тому просила скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції невірно визначив правонаступництво Державної податкової служби України від Державної фіскальної служби України, що прямо суперечить приписам статті 104 Цивільного кодексу України, статті 235 КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9, при тому, що позивач ніколи не перебував у трудових відносинах з Державною податковою службою України. Що стосується оскаржуваного наказу, то такий прийнято Міндоходів у межах своїх повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а Закону України «Про очищення влади» є на сьогодні чинним. Суд першої інстанції безпідставно стягнув середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, позаяк провадження у справі було зупинене на тривалий строк за клопотанням позивача, тобто тривалий розгляд справи по суті зумовлений його волевиявленням.
Додатково у поясненнях Державна податкова служба України звернула увагу на те, що її позиція щодо правосуб`єктності Державної фіскальної служби України та її територіальних органів, яка викладена в апеляційній скарзі, підтверджується постановою Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 826/9815/18.

ОСОБА_1 вважає, що рішення суду першої інстанції в частині поновлення його на посаді першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення позовних вимог в цій частині, а його необхідно було поновити на посаді першого заступника начальника ГУ ДПС у Волинській області. За таких умов рішення суду першої інстанції необхідно змінити та поновити його на посаді першого заступника начальника ГУ ДПС у Волинській області.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, визнавши протиправність його звільнення, суд не забезпечив виконання завдань та принципів адміністративного судочинства, а на підставі вказаного рішення суду неможливо відновити його порушені права та захистити його законні інтереси. Застосований судом першої інстанції спосіб захисту його прав є помилковим та неправомірним, оскільки поновлення його на посаді першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області носить виключно декларативний характер, не забезпечує ефективного відновлення його порушених прав та обов`язковості судового рішення, оскільки ГУ Міндоходів у Волинській області припинене з 05.10.2015, а безпосереднім правонаступником, який здійснює на цей час повноваження цього органу, є ГУ ДПС у Волинській області, про що правильно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу ГУ ДПС у Волинській області, вказавши, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, а доводи апеляційної скарги в частині законності його звільнення є безпідставними і суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права щодо встановлення обставин його незаконного звільнення із займаної посади. Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу вказав, що його вина в тому, що вказана справа розглядалась більше року відсутня, відтак суд правильно стягнув збитки за весь час вимушеного прогулу і стягнув правомірно ці кошти з ГУ ДПС у Волинській області, яке є правонаступником ГУ ДФС у Волинській області, яке в свою чергу є правонаступником ГУ Міндоходів у Волинській області. Також вважає, що суд першої інстанції правильно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до абзаців третього, четвертого пункту 2 Порядку № 100. Тому просив відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

ГУ ДФС у Волинській області подала до суду додаткові пояснення, у яких вказала, що з 21 серпня 2019 року Державна податкова служба України стала правонаступником Державної фіскальної служби України в частині функцій, пов`язаних з державною податковою політикою, а Державна фіскальна служба України виконує лише функції із забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, тому вона на цей час не може виступати належною стороною у справах за позовами, що стосуються зокрема державної податкової політики, оскільки зазначені функції виконує Державна податкова служба України та її територіальні органи. Вважає безпідставними покликання ГУ ДПС у Волинській області на постанову Верховного Суду від 11 лютого 2021 у справі № 826/9815/18, оскільки предметом позову у такій є невиплачена заробітна плата працівника ДФС за період 2013 - 2015 років. Просила прийняти додаткові пояснення та врахувати їх при розгляді апеляційних скарг учасників.

ГУ ДПС у Волинській області подала відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , покликаючись на те, що місце роботи позивача було у ГУ Міндоходів у Волинській області, правонаступником якого є Державна фіскальна служба України та  ГУ ДФС у Волинській області, які на сьогодні продовжують здійснювати повноваження та згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не є ліквідованими/припиненими. Тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо зміни рішення суду першої інстанції.

У судовому засіданні представник відповідачів підтримала вимоги апеляційних скарг Головного управління ДПС у Волинській області та Державної податкової служби України з аналогічних підстав; просить їх задовольнити; апеляційну скаргу позивача просить відхилити. Представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 , просить її задовольнити, а апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, як безпідставні.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а апеляційні скарги Головного управління ДПС у Волинській області та Державної податкової служби України - частково задовольнити з таких підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 наказом Міндоходів України від 04 березня 2013 року № 1139-о був призначений в порядку переведення на посаду першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області, що підтверджується записами в трудовій книжці позивача НОМЕР_1 .

16.10.2014 набув чинності Закон України “Про очищення влади” № 1682-VII (далі – Закон № 1682-VII).

Відповідно до статті 25 Закону України «Про відпустки», на підставі наказу від 05.03.2015 № 6-о ОСОБА_1 - першому заступнику начальника ГУ Міндоходів у Волинській області, за його заявою, було надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею чотирирічного віку з 06.03.2015 по 05.10.2015.

З доповідної записки Департаменту персоналу від 13.03.2015 видно, що відповідно до наказу ДФС від 24.02.2015 № 117 «Про початок проведення перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади» стосовно посадових і службових осіб Міндоходів» та згідно з Планом проведення перевірок відповідно до Закону України «Про очищення влади» розпочато перевірку стосовно керівників, їх перших заступників та заступників керівників головних управлінь Міндоходів.
Відповідно до статті 4 Закону вказані у цьому наказі особи повинні не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі подати керівнику, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону (далі - заява).

ОСОБА_1 належав до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктом 4 частини другої статті 3 Закону, а саме: у період з 05.06.2013 по 13.03.2015 він обіймав посаду першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області, проте станом на 13.03.2015 відповідну заяву не подав.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 на підставі частини третьої статті 4 Закону та пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України підлягав звільненню з посади першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

На підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, частини третьої статті 4 Закону України «Про очищення влади», доповідної записки № 597/99-99-01-01-02-18 від 13.03.2015, наказом Міндоходів України від 16.03.2015 № 188-о ОСОБА_1 з 16.03.2015 звільнено з посади першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». 

Не погоджуючись із вказаним наказом, позивач оскаржив його до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Положеннями статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (ратифікована Законом України від 17 липня 1997 р. № 475/97-ВР; далі - «Конвенція») передбачено, що кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі - «ЄСПЛ») як джерело права.

За правилами частин четвертої і шостої статті 9 КАС України, у редакції, чинній до 15 грудня 2017 р., у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні норми закріплені у частині другій ст. 3 КАС України, у редакції, чинній після 15 грудня 2017 р. і до 8 лютого 2020 р.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII.

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 вказаного Закону).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону України "Про очищення влади").

Протягом десяти років із дня набрання чинності Законом України «Про очищення влади» посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 2 цього Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України «Про очищення влади».

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, а саме: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Частиною дев`ятою статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначено, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Пунктом 1 частини п`ятої статті 5 вказаного Закону передбачено, що перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

За приписами частини чотирнадцятої цієї ж статті, керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Частиною другою статті 36 КЗпП України установлено, що у випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

Як встановлено судом, підставами для видання оскаржуваного наказу зазначено, зокрема, пункт 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України і частину третю статті 4 Закону України «Про очищення влади». Також зі змісту оскаржуваних судових рішень випливає, що позивача було звільнено у зв`язку з тим, що він належав до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою статті 1 Закону, на основі критеріїв, визначених пунктом 4 частини другої статті 3 Закону, а саме: у період з 05.06.2013 по 13.03.2015 він обіймав посаду першого заступника начальника ГУ Міндоходів у Волинській області, проте станом на 13.03.2015 відповідну заяву не подав.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №№ 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18, 47749/18), яке 24 лютого 2020 р. набуло статусу остаточного і стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України «Про очищення влади».
У цьому рішенні ЄСПЛ звернув увагу на Резолюцію Парламентської асамблеї Ради Європи № 1096 (1996), в якій вона зауважила, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Також ЄСПЛ зазначив, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом і призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_3 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Крім того, ЄСПЛ зауважив, що застосування до заявників встановлених Законом України «Про очищення влади» заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини.

Відсутність застосування індивідуального підходу під час здійснення люстраційної перевірки, на що вказав ЄСПЛ, лягла в основу постанови Верховного Суду від 3 червня 2020 року № 817/3431/14, прийнятої у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду.

Так, відсутність у Законі України «Про очищення влади» процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У постанові від 3 червня 2020 року № 817/3431/14 Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Як встановив суд першої інстанції, відповідачі не надали суду доказів вчинення позивачем конкретних дій, прийняття рішення чи допущення бездіяльності, які були б спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Відтак суд першої інстанції правильно застосував у цій справі принцип індивідуальної відповідальності, що закріплений Конституцією України і випливає з практики ЄСПЛ, оскільки відсутність особистої вини позивача має наслідком неможливість його звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, прийнятий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований, і становить непропорційне втручання у право позивачки на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 3 червня 2020 року у справі № 817/3431/14, від 11 червня 2020 року у справі № 815/1745/15, від 14 липня 2020 року у справі № 809/1466/15.

Скасування вказаного наказу згідно приписів частин першої, другої статті 235 КЗпП України є підставою для поновлення позивача на попередній посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка викладена зокрема у постановах від 03 червня 2020 року (справа №817/3431/14, від 14 липня 2020 року (справа № 809/1466/15), від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

З урахуванням зазначеного, доводи позивача, зазначені ним в апеляційній скарзі, щодо необхідності зміни рішення суду першої інстанції та поновлення його на посаді першого заступника начальника ГУ ДПС у Волинській області, є безпідставними.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів разом з тим вважає помилковим визначенням судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Такий розмір суд першої інстанції визначив відповідно до абзаців третього, четвертого пункту 2 та пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.92.1995 № 100, відповідно до яких середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи за попередні два місяці роботи.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Проте, суд першої інстанції не врахував, що позивач у вказані місяці не працював і його середній заробіток необхідно обраховувати з урахуванням приписів пункту 4 вказаного Порядку, згідно з яким якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Посадовий оклад позивача за займаною на час звільнення посадою на 2015 рік встановлений у розмірі 2971 грн; відтак середньоденна заробітна плата буде складати: (2971 грн Ч 2 міс.) : 40 роб. днів Ч 1444 (дні вимушеного прогулу) = 214 506,20 грн.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд правомірно стягнув вказану суму з ГУ ДПС у Волинській області (як правонаступника ГУ Міндоходів у Волинській області та ГУ ДФС у Волинській області), з огляду на таке. 

Постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМ України) від 18 грудня 2018 року № 1200 було реорганізовано Державну фіскальну службу України шляхом її поділу на Державну податкову службу України та Державну митну службу України, якою функції Державної фіскальної служби передано, зокрема:
функції державної податкової політики передаються Державній податковій службі з моменту завершення здійснення заходів з утворення Державної податкової служби;
функції державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства передаються до центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, з моменту завершення здійснення заходів з утворення такого центрального органу виконавчої влади.

Постановою КМ України № 227 від 6 березня 2019 року були затверджені Положення “Про Державну податкову службу України” та “Про Державну митну службу України”, а постановою КМ України № 537 від 19 червня 2019 р. були утворені територіальні органи Державної податкової служби України, в тому числі ГУ ДПС у Волинській області.
Згідно цих постанов територіальні органи Державної фіскальної служби, які реорганізуються, продовжують здійснювати свої повноваження до передачі таких повноважень територіальним органам Державної податкової служби та центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
На цей час виконання вказаних функцій продовжує здійснювати Державна фіскальна служба України.
Також визначено, що територіальні органи Державної податкової служби є правонаступниками майна, прав та обов`язків територіальних органів Державної фіскальної служби, що реорганізуються. 

З урахування зазначеного, постанови КМУ від 25.09.2019 № 846 та розпорядження КМ України від 21.08.2019 № 682-р з 21 серпня 2019 року Державна податкова служба є правонаступником Державної фіскальної служби в частині функцій, пов`язаних з державною податковою політикою.

Відтак, Державна податкова служба України є належним відповідачем у справі щодо поновлення позивача на посаді, а ГУ ДПС у Волинській області - в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що узгоджується з висновками Великої Палата Верховного Суду, викладеними в постанові від 09.09.2020 у справі № 809/1649/15.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними покликання ГУ ДПС у Волинській області на постанову Верховного Суду від 11 лютого 2021 р. у справі № 826/9815/18, позаяк обставини цієї справи не є тотожними з обставинами справи, що розглядається.

Іншим доводам апеляційних скарг колегія суддів оцінку не надає, оскільки вони жодним чином не впливають на викладені у цій постанові суттєві мотиви щодо незаконного звільнення позивача, які базуються на статті 61 Конституції України стосовно індивідуального характеру юридичної відповідальності.

Також колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

За таких обставин рішення суду першої інстанції рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу; у решті - залишити без змін.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги ГУ ДПС у Волинській області є частково суттєвими і складають підстави для висновку про частково неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного визначення розміру середнього заробітку, що має наслідком зміну судового рішення; решта доводів апеляційних скарг на законність судового рішення не впливають.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Головного управління ДПС у Волинській області та Державної податкової служби України задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року в адміністративній справі № 803/806/15-a змінити, замінивши в абзаці четвертому резолютивної частини рішення цифри «508 735,64 грн (п`ятсот вісім тисяч сімсот тридцять п`ять гривень 64 копійки)» цифрами «214 506,20 грн (двісті чотирнадцять тисяч п`ятсот шість гривень 20 копійок)». 

У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 26 квітня 2021 року.