П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/320/21	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                    суддів – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року по справі за позовом  ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки), –

В С Т А Н О В И В:

У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі – Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі – Відповідач, ГУ ДПС у Херсонській області, Контролюючий орган), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати вимогу ГУ ДПС у Херсонській області про сплату боргу (недоїмки) від 06.11.2020 року № Ф-8735-51 на загальну суму 35 588, 74 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Відповідачем незаконно та безпідставно нараховано єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі – ЄСВ), оскільки нарахована сума у загальному розмірі 35 588, 74 грн. складається із нарахованого ЄСВ як фізичній особі-підприємцю та як особі, яка здійснює незалежну професійну діяльність, проте відсутність офіційного підтвердження статусу фізичної особи-підприємця шляхом проходження реєстраційних процедур у порядку, визначеному Законом № 755-ІV, виключає можливість законного здійснення підприємницької діяльності та отримання відповідних доходів. Також Позивач вказує, що не перебував на обліку платників єдиного внеску як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність. Окрім цього, з 14.11.2001 року Позивач є пенсіонером та отримує пенсію за вислугою років, а тому звільнений від сплати єдиного соціального внеску.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року позовні вимоги задоволено; визнано протиправною та скасовано вимогу ГУ ДПС у Херсонській області про сплату боргу (недоїмки) від 06.11.2020 року №Ф-8735-51 на загальну суму 35 588, 74 грн.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі звернулося до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає його таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції повністю та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що ОСОБА_1 є особою, яка фактично провадить незалежну професійну діяльність (адвокатську), що підтверджується та вбачається з веб-сайту «Судова влада», Єдиного державного реєстру судових рішень, відповідно до яких протягом 2017-2021 років останній приймав участь в якості адвоката у судових справах №№ 664/361/16-ц, 664/2846/13-к, 664/1425/17, 664/4023/15-ц, 664/1622/17, 766/7580/17, 468/1478/17-к, 664/2739/19, 664/1622/17, 664/610/19, 654/228/18, 664/139/20, 664/2526/19, 664/2846/13-к, 664/2371/20, 766/7580/17, 766/15007/19, 664/3734/18, 664/1840/19, 648/1896/20. При цьому, за інформацією з Єдиного реєстру адвокатів України за запитом по ПІБ: « ОСОБА_1 », інших адвокатів за вказаним ПІБ не встановлено, в картці Позивача в Єдиному реєстрі адвокатів України зазначено, що останнім в 2020 році було підвищено кваліфікацію.
Разом з цим апелянт вказує, що нарахування Позивачу зобов`язань з ЄСВ як адвокату не постановлено в пряме підпорядкування із перебуванням останнього на обліку, що спростовує висновок суду першої інстанції стосовно того, що протиправність дій Відповідача щодо взяття Позивача на облік у якості особи, що провадить незалежну професійну діяльність, тягне за собою протиправність дій контролюючого органу щодо нарахування ЄСВ такій особі. За таких обставин вважає, що оскаржувана вимога про сплату боргу є такою, що винесена відповідно до норм чинного законодавства, а тому не підлягає скасуванню.
Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 14.11.2001 року ОСОБА_1 призначена пенсія за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», що підтверджується відповідним посвідченням № НОМЕР_1 , виданого 26.11.2001 року Управлінням внутрішніх справ Херсонської області (а.с. 31).
24.01.2002 року ОСОБА_1 зареєстровано як фізичну особу-підприємцем (далі – ФОП), а взято на облік в якості платника єдиного внеску 21.01.2002 року за  № 21.21-3318 до ГУ ДПС у Херсонської області, Автономній Республіці Крим та  м. Севастополі (Олешкіська ДПІ). Основний вид діяльності: 69.10 діяльність у сфері права (а.с. 29-30).
При цьому, як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців (за посиленням: https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search), державну реєстрацію ОСОБА_1 в якості ФОП проведено 24.01.2002 року, проте запис в Єдиному державному реєстрі про включення до Єдиного державного реєстру відомостей про ОСОБА_1 в якості ФОП, так як державна реєстрація ФОП була проведена до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», зроблено 25.08.2020 року за номером запису: 2004970170000006553, тобто ФОП ОСОБА_1 було включено до Єдиного державного реєстру через більш 18 років.
01.11.2004 року ОСОБА_1 отримав свідоцтво на право заняття адвокатською діяльністю № 336, яке видане 01.11.2004 року Херсонською обласною КДКА на підставі рішення № 6 від 28.10.2004 року. У 2020 року пройшов підвищення кваліфікації. Обліковується у Раді адвокатів Херсонської області. Зазначені відомості вбачаються з Єдиного реєстру адвокатів України, за посиланням https://erau.unba.org.ua/profile/12416.
В подальшому 06.11.2020 року ГУ ДПС у Херсонській області сформовано вимогу про сплату боргу (недоїмки) за № Ф-8735-51 на суму 35 588, 74 грн. та направлено ОСОБА_1 (а.с. 15-16).
24.12.2020 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою до ДПС України про скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) від 06.11.2020 року № Ф-8735-51, однак рішенням Контролюючого органу від 16.01.2021 року № 1026/6/99-00-06-02-01-06 скаргу залишено без задоволення (а.с. 17-23, 24-27).
Не погоджуючись із прийнятою вимогою про сплату боргу (недоїмки) та вважаючи її протиправною, ОСОБА_1 звернувся в суд з даним позовом.
Розглянувши справу по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог з огляду на протиправність дій ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі щодо нарахування ОСОБА_1 єдиного соціального внеску, а саме:
- нарахування ЄСВ як фізичній особі, що здійснює незалежну професійну діяльність, є протиправним, оскільки Контролюючим органом самостійно встановлено Позивачу як фізичній особі-підприємцю ознаки незалежної професійної діяльності до ІКП з КБК 71040000, що не узгоджуються з нормами Порядку № 1162, якими визначено процедуру взяття на облік платників єдиного внеску;
- нарахування ЄСВ як фізичній особі-підприємцю є протиправним, оскільки Позивач є пенсіонером за віком та в силу приписів ч. 4 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» звільнений від сплати за себе єдиного соціального внеску.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Так, як з`ясовано колегією суддів, в даному випадку є предметом спору є вимога ГУ ДПС у Херсонській області про сплату ОСОБА_1 боргу (недоїмки) від 06.11.2020 року № Ф-8735-51 зі сплати ЄСВ на загальну суму 35 588, 74 грн., у зв`язку з чим предметом доказування у даній справі є обставини, які свідчать про правомірність нарахування контролюючим органом спірних сум зі сплати ЄСВ, встановлення факту наявності чи відсутності пільг зі сплати ЄСВ.
Як встановлено колегією суддів, відповідно до відомостей з ІКП зі сплаті ЄСВ ОСОБА_1 за кодом класифікації 71040000 (для фіз. осіб-підпр., у т.ч. які обрали спр. сист. оподатк. та осіб, які проводять незалежну проф. ді) за період з лютого 2018 року по жовтень 2020 року, ОСОБА_1 нараховано 35 588, 74 грн. (а.с. 45-47), з яких:
- 32 410, 62 грн. ЄСВ як ФОП з 01.01.2017 року по 20.07.2020 року (8 448 грн. за 2017 рік; 9 828, 72 грн. за 2018 рік; 11  016, 72 грн. за 2019 рік; 3 117, 18 грн. за І квартал 2020 року);
- 3 178, 12 грн. ЄСВ як фізичній особі, що здійснює незалежну професійну діяльність за липень, серпень та вересень 2020 року (1 039, 06 грн. + 1 039, 06 грн. + 1 100 грн.).
Щодо правомірності нарахування ОСОБА_1 ЄСВ як фізичній особі-підприємцю, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось вище, ОСОБА_1 зареєстровано як фізичну особу-підприємцем 24.01.2002 року.
Отже, спірним є питання наявності у Позивача статусу фізичної особи підприємця тобто платника єдиного внеску відповідно до пункту 4 частини 1 статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» і, як наслідок, наявності обов`язку сплачувати єдиний внесок у мінімальному розмірі за період з 2017-2020 року відповідно до оскаржуваної вимоги. При цьому ОСОБА_1 набув статусу суб`єкта підприємницької діяльності та отримав відповідне свідоцтво про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності – фізичної особи до 01.07.2004 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», але не звертався до державного реєстратора з реєстраційною карткою про включення відомостей про нього до ЄДР відповідно до вимог цього Закону.
Отже, до предмета доказування в цій справі входить наявність можливості в осіб, які набули статусу суб`єктів підприємницької діяльності до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», здійснювати конституційне право на підприємницьку діяльність та отримувати дохід від такої діяльності на законних підставах у разі неподання ними реєстраційної картки відповідно до вимог цього Закону.
Колегія суддів зазначає, що суб`єктна ознака статусу ФОП є визначальною для вирішення питання про віднесення позивача до платників єдиного внеску, а тому дослідження питання про наявність у позивача статусу ФОП має значення як для правильного вирішення цієї справи та прийняття обґрунтованого рішення.
Статтею 42 Конституції України встановлено, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом (ч. 2 ст. 50 Цивільного кодексу України).
Частиною 1 статті 128 Господарського кодексу України визначено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
01 липня 2004 року набрав чинності Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», яким передбачено створення і формування Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (тут і далі – у первинній редакції).
За приписами ч. 1 ст. 42 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» передбачено, що для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця; копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів; документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації ФОП.
Державний реєстратор протягом 2004-2005 років при надходженні від юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної картки, відповідно до вимог статті 19 цього Закону, зобов`язаний провести заміну раніше виданих їм свідоцтв про державну реєстрацію на свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка. При цьому реєстраційний збір за заміну свідоцтва про державну реєстрацію не стягується (п. 2 розділу VIII «Прикінцеві положення» Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»).
Таким чином, визначена процедура державної реєстрації з дати набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» передбачала встановлення волевиявлення особи щодо одержання правового статусу ФОП через здійснення повного (при первинному набутті) чи мінімального (при підтвердженні набутого статусу суб`єкта підприємницької діяльності до 01.07.2004 року) комплексу дій шляхом подання державному реєстратору реєстраційної картки (документ встановленого зразка, який підтверджує волевиявлення особи щодо внесення відповідних записів до ЄДР – абзац 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань») та отримання свідоцтва про державну реєстрацію (документ встановленого зразка, який засвідчує факт внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію юридичної особи або ФОП – абзац 9 частини 1 статті 1 вказаного Закону).
03 березня 2011 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» щодо спрощення механізму державної реєстрації припинення суб`єктів господарювання» за               № 2390-VI (далі – Закон № 2390-VI), яким було внесено зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Пунктами 2-4 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI було передбачено, що процес включення до ЄДР відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, зареєстрованих до 01.07.2004 року, завершується через рік, починаючи з дня набрання чинності цим Законом.
Усі юридичні особи та фізичні особи-підприємці, створені та зареєстровані до 01.07.2004 року, зобов`язані у встановлений пунктом 2 цього розділу строк подати державному реєстратору реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР та для заміни свідоцтв про їх державну реєстрацію на свідоцтва про державну реєстрацію єдиного зразка або для отримання таких свідоцтв.
Свідоцтва про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 01.07.2004 року, після настання встановленого пунктом 2 цього розділу строку вважаються недійсними.
Водночас пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI визначено, що після закінчення передбаченого для включення відомостей до ЄДР строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, уповноважені органи у місячний строк проводять остаточне звірення даних відомчих реєстрів (баз даних реєстрів, журналів реєстрації, обліку тощо), за результатами якого готують аналітичну інформацію для передачі її тимчасовим міжвідомчим спеціальним комісіям, утвореним з метою проведення в Автономній Республіці Крим та відповідних областях інвентаризації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01.07.2004 року, відомості про яких до строку, встановленого пунктом 2 цього розділу, не включені до ЄДР. За результатами проведеної тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями роботи відомості про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зареєстрованих до 01.07.2004 року, включаються до ЄДР з відміткою про те, що свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 01.07.2004 року, вважаються недійсними.
Таким чином, строк для включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб-підприємців, державна реєстрація яких була проведена до 01.07.2004 року, визначений пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI, закінчився 03.03.2012 року. При цьому цей строк включення до ЄДР відомостей про фізичних осіб-підприємців, державна реєстрація яких проведена до 01.07.2004 року, підлягав застосуванню виключно у випадках самостійного подання останніми реєстраційних карток державному реєстратору.
Натомість відомості про фізичних осіб-підприємців, які самостійно не звернулись із відповідною заявою у строк, установлений пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI, підлягали включенню до ЄДР на підставі інформації, отриманої від тимчасових міжвідомчих спеціальних комісій. Державні реєстратори, вносячи відомості про цих фізичних осіб-підприємців до ЄДР, зобов`язані були зробити відмітку про недійсність їхнього свідоцтва про державну реєстрацію.
25 квітня 2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо включення відомостей про діючих юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців до Єдиного державного реєстру» (далі – Закон № 1155-VII).
Цим Законом пункт 2 розділу VIII «Прикінцеві положення» Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» викладено в новій редакції, відповідно до якої усі діючі юридичні особи та фізичні особи-підприємці, створені та зареєстровані до 01.07.2004 року, відомості про яких не включені до ЄДР, зобов`язані подати державному реєстратору відповідно до вимог статті 19 цього Закону реєстраційну картку для включення відомостей про них до ЄДР. Державний реєстратор після отримання від юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної картки зобов`язаний включити відомості про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців і видати їм виписку з ЄДР.
До того ж Законом № 1155-VII виключено пункти 2-4 і 7-9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VI.
З пояснювальної записки до проекту Закону № 1155-VII (який набрав чинності 25.04.2014 року) встановлено, що Закон № 2390-VI має низку прогалин, що негативно впливає на права та законні інтереси суб`єктів господарювання. Зокрема, Законом  № 2390-VI не встановлені кінцеві терміни передачі тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями державним реєстраторам юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відомостей про суб`єктів господарювання, які не включені до ЄДР, а також включення державними реєстраторами таких відомостей до ЄДР. З огляду на зазначене робота тимчасових міжвідомчих спеціальних комісій, а також процес включення може затягнутись на невизначений час. Водночас на законодавчому рівні не визначено механізм включення до ЄДР відомостей про діючих юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців за їх зверненнями (у разі якщо відомості про них ще не передані тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями державним реєстраторам або з будь-яких обставин не включені державними реєстраторами до реєстру за результатами виконання Закону            № 2390-VI). Ураховуючи, що проведення будь-якої реєстраційної дії, передбаченої Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», можливо лише щодо юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відомості про яких містяться в ЄДР, суб`єкти господарювання до моменту їх включення не можуть: зареєструвати зміни до своїх установчих документів та змінити відомості про себе; припинити свою діяльність; отримати виписку, витяг, довідку з ЄДР.
Також у пояснювальній записці до проекту Закону № 1155-VII указано, що реалізація Закону № 2390-VI на практиці виявилась частково неможливою з огляду на таке:
1) за результатами звірення даних відомчих реєстрів (бази даних реєстрів, журнали реєстрації, обліку тощо) органів статистики, державної податкової служби та Пенсійного фонду України з даними ЄДР до тимчасових міжвідомчих спеціальних комісій передано відомості про: 561 089 юридичних осіб, які не включені до ЄДР, в 74 886 з яких відсутні відомості про коди об`єктів адміністративно-територіального устрою України; 492 808 фізичних осіб - підприємців, які не включені до ЄДР, у 177 376 з яких відсутні відомості про коди об`єктів адміністративно-територіального устрою України. Зазначене унеможливлює ідентифікацію територіальної належності таких суб`єктів господарювання та включення до ЄДР за місцезнаходженням юридичної особи та за місцем проживання фізичної особи-підприємця відповідно до статті 5 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».
2) прийняття рішення тимчасовими міжвідомчими спеціальними комісіями щодо вибору відомостей, які отримані від різних уповноважених органів та підлягають включенню до ЄДР, в разі якщо юридична особа/фізична особа - підприємець має однаковий код ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки платника податків, але при цьому відомості про її місцезнаходження/місце проживання та дату реєстрації не збігаються, у більшості випадків носить суб`єктивний характер та призводить до наповнення ЄДР недостовірною інформацією.
Основною метою проекту Закону № 1155-VII є продовження процесу включення до ЄДР відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які зареєстровані до 01.07.2004 року та до цього часу не подали державному реєстратору про себе відомості.
Для досягнення цієї мети Законом № 1155-VII внесені зміни до розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2390-VІ щодо спрощення механізму державної реєстрації припинення суб`єктів господарювання», які дозволять проводити включення відомостей про діючих юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців до ЄДР.
У рішенні ЄСПЛ від 20.01.2012 року у справі «Рисовський проти України» підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (пункт 70).
За практикою ЄСПЛ, яка сформувалась з питань імперативності правил про прийняття рішення на користь платників податків, у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов`язків платника податків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків (справа «Серков проти України», пункт 43).
Колегія суддів зазначає, що статус ФОП є формою реалізації конституційного права на підприємницьку діяльність, відсутність підтвердженого у визначеній державою формі реалізації цього права у нових умовах нормативно-правового регулювання після 2004 року виключає можливість автоматичного перенесення набутих до 01.07.2004 року ознак суб`єкта господарювання, оскільки особа не може бути примушена до реалізації наданого їй права в цих умовах, а користується ним на власний розсуд.
Водночас зміни у процедуру адміністрування системи державної реєстрації фізичних осіб-підприємців, запроваджені законами № 2390-VI та № 1155-VII, не спростовують наведених висновків щодо природи визначення статусу ФОП, а лише визначають регулювання діяльності уповноважених органів у відношенні до фізичних осіб, які мають намір продовжувати здійснювати підприємницьку діяльність, розпочату ними до 01.07.2004 року, що підтверджується виконанням ними обов`язку подати реєстраційну картку або ж констатації відмови особи від набуття статусу ФОП шляхом неподання реєстраційної картки, що за змістом нормативних приписів мало наслідком відмову в заміні свідоцтва про державну реєстрацію на бланки нового зразка та внесення відмітки до ЄДР про те, що свідоцтва про їх державну реєстрацію, оформлені з використанням бланків старого зразка та видані до 01.07.2004 року, вважаються недійсними. Таким чином, виключалася можливість законного здійснення підприємницької діяльності, а відтак отримання доходу від такої діяльності.
Колегія суддів також підкреслює, що існування нечіткого, суперечливого нормативного регулювання на час виникнення спірних правовідносин порушує принцип правової визначеності.
При цьому застосовними в цій справі є висновки ЄСПЛ у справі «Серков проти України», оскільки принцип найбільш сприятливого тлумачення національного законодавства на користь платників податків так само може бути застосований до платників загальнообов`язкових внесків, у тому числі єдиного внеску.
Крім цього, 03.06.2020 року набрав чинності пункт 5 розділу І Закону України від 13.05.2020 року № 592-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» щодо усунення дискримінації за колом платників» (далі – Закон № 592-ІХ), відповідно до положень якого розділ VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» доповнено пунктом 9-15.
Так, згідно з абзацами 1 та 2 пункту 9-15 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (у редакції Закону № 592-ІХ) підлягають списанню за заявою платника та у порядку, визначеному цим Законом, несплачені станом на день набрання чинності Законом № 592-ІХ з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом, суми недоїмки, нараховані платникам єдиного внеску, зазначеним у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини 1 статті 4 цього Закону, за період з 01.01.2017 року до дня набрання чинності Законом № 592-ІХ, а також штрафи та пеня, нараховані на ці суми недоїмки, у разі якщо такими платниками не отримано дохід (прибуток) від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб, та за умови подання протягом 90 календарних днів з дня набрання чинності Законом № 592-ІХ, зокрема платниками, зазначеними у пункті 4 частини 1 статті 4 цього Закону (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), - державному реєстратору за місцем знаходження реєстраційної справи фізичної особи-підприємця заяви про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності та до податкового органу - звітності відповідно до вимог частини другої статті 6 цього Закону за період з 01.01.2017 року до дня набрання чинності Законом № 592-ІХ. Зазначена звітність подається платником виключно у випадку, якщо вона не була подана раніше.
З пояснювальної записки до проекту Закону № 592-ІХ (який набрав чинності 03.06.2020 року) встановлено, що його прийняття було обумовлено, зокрема, тим, що встановлення обов`язку сплати єдиного соціального внеску без отримання доходу не відповідає легальній меті державного регулювання цього виду відносин та є непослідовним у контексті самого Закону, який визначає об`єктом нарахування єдиного соціального внеску саме отриманий дохід.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що відсутність офіційного підтвердження у ОСОБА_1 статусу ФОП шляхом проходження реєстраційних процедур у порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», що виключає можливість законного здійснення підприємницької діяльності та отримання відповідних доходів, за відсутності фактичних доказів протилежного, виключає і можливість формальної та фактичної участі позивача у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування за відповідним статусом.
Вищевказаний висновок відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 01.07.2020 року по справі № 260/81/19.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що за відсутності зареєстрованого статусу ФОП та реального провадження підприємницької діяльності з отриманням відповідного доходу ОСОБА_1 не мав у спірному періоді обов`язку зі сплати єдиного внеску, а тому Контролюючим органом безпідставно здійснено нарахування ОСОБА_1 єдиного соціального внеску як ФОП за період з 01.01.2017 року по 20.07.2020 року на загальну суму 32 410, 62 грн. у зв`язку з чим оскаржувана вимога від 06.11.2020 року № Ф-8735-51 в цій частині є протиправною.
Крім того, п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» визначено, що єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування – консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» та підпункту 2.1.3 пункту 2.1 Інструкції про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженої постановою Пенсійного фонду України від 27.09.2010 року № 21-5, платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування.
За приписами ч. 4 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» особи, зазначені у пунктах 4 та 5-1 частини 1 цієї статті, звільняються від сплати за себе єдиного внеску, якщо вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю, або досягли віку, встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу. Такі особи можуть бути платниками єдиного внеску виключно за умови їх добровільної участі у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відтак, від сплати єдиного внеску звільняються особи за таких умов: якщо отримують пенсію за віком, або є особами з інвалідністю та отримують пенсію відповідно до закону або соціальну допомогу, або досягли віку встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу.
Тому, Законом передбачено три різних умови, наявність однієї з яких дає пільги особам щодо сплати єдиного внеску.
Статтею 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» визначено, що пенсіонер – це особа, яка відповідно до цього закону отримує пенсію, довічну пенсію, або члени її сім`ї, які отримують пенсію в разі смерті цієї особи у випадках, передбачених цим Законом.
Судовою колегією встановлено та вбачається з копії пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 від 14.11.2001 року, ОСОБА_1 призначена пенсія за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (а.с. 31).
Разом з тим, пенсійне забезпечення є складовою конституційного права на соціальний захист, про що зазначено у першому абзаці пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 11.10.2005 року №8-рп/2005.
Аналіз наведених вище норм дає підстави вважати, що «пенсіонер за віком» – це особа, яка набуває право на отримання пенсії не лише після досягнення загально визначеного пенсійного віку, а також після досягнення віку, встановленого спеціальним законодавством, і у разі дострокового виходу на пенсію за певних обставин.
Як визначено абзацами 1 та 2 пункту 16 Прикінцевих положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Положення Закону України «Про пенсійне забезпечення» застосовуються в частині визначення права на пенсію за віком на пільгових умовах і за вислугу років.
Так, статтею 2 Закону України «Про пенсійне забезпечення» визначено виключний перелік трудових пенсій, які призначаються за цим Законом (за віком; по інвалідності; в разі втрати годувальника; за вислугу років).
Умови призначення пенсій за вислугу років передбачені ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Положеннями ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» передбачено, що особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.
За приписами ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (в редакції чинній на час призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років) зазначено, що право на пенсію за вислугу років мають:
а) особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, які мають на день звільнення зі служби вислугу на військовій службі або на службі в органах внутрішніх справ 20 років і більше;
б) особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, звільнені зі служби за вислугу років, за віком, за станом здоров`я, у зв`язку із скороченням штатів або організаційними заходами і які на день звільнення досягли 45-річного віку, а ті з них, що є інвалідами війни, - незалежно від віку, і мають загальний трудовий стаж 25 календарних років і більше, з яких не менше 12 календарних років і 6 місяців становить військова служба або служба в органах внутрішніх справ.
Пунктом 13 Прикінцевих положень Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» визначено, що у разі якщо особа має право на отримання пенсії відповідно до законів України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» та цього Закону, призначається одна пенсія за її вибором. Порядок фінансування цих пенсій встановлюється відповідними законами.
За таких обставин, особи, яким пенсії призначені зі зменшенням пенсійного віку відповідно до статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», є пенсіонерами за віком, і це відповідає Прикінцевим положенням Закону «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного суду від 22.10.2018 року по справі № 805/3092/16-а.
За таких обставин, судова колегія апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що Позивач, будучи ФОП, якому призначена пенсія за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» є пенсіонером за віком у розумінні Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» і тому він звільнений від сплати єдиного внеску при здійсненні підприємницької діяльності.
Отже, враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що за відсутності зареєстрованого статусу ФОП та реального провадження підприємницької діяльності з отриманням відповідного доходу, а також наявності пільги зі сплати єдиного внеску у зв`язку із отриманням пенсії за віком, у зв`язку з чим Контролюючим органом безпідставно здійснено нарахування ОСОБА_1 єдиного соціального внеску як ФОП за період з 01.01.2017 року по 20.07.2020 року на загальну суму 32 410, 62 грн., тому оскаржувана вимога від 06.11.2020 року № Ф-8735-51 в цій частині є протиправною та підлягає скасуванню.
Щодо правомірності нарахування ОСОБА_1 ЄСВ як фізичній особі, що здійснює незалежну професійну діяльність, колегія суддів виходить з такого.
Як вже зазначалось вище, загальна сума, зазначеної в оскарженій вимозі про сплату боргу (недоїмки) складалась із нарахованих сум зі сплати ЄСВ як ФОП та як фізичній особі, що здійснює незалежну професійну діяльність.
02.09.2019 року Верховним Судом розглянуто зразкову справу № 520/3939/19 за позовом до Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправною та скасування вимоги, в якій викладено правові висновки, обов`язкові для врахування всіма судами при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду такої зразкової справи (частина 3 статті 291 КАС України).
Верховний Суд у зразковій справі дійшов висновку про відсутність повноважень у контролюючого органу за власною ініціативою без наявності звітності платника ЄСВ (особи, яка провадить незалежну професійну діяльність/ФОП), в якій містяться відомості про суми нарахованого доходу та ЄСВ ФОП, осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, вносити зміни (подавати інформацію до Пенсійного фонду України щодо змін) до облікової картки платника ЄСВ шляхом встановлення «ознаки незалежної професійної діяльності» та відповідно нараховувати ЄСВ у розмірі мінімального страхового внеску на місяць, визначеного законом як граничний мінімальний внесок для осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. За наявного існуючого правового регулювання взяття та перебування на обліку платника ЄСВ фізичної особи-підприємця з ознакою провадження незалежної професійної діяльності не передбачено. Взяття контролюючим органом на облік особи як платника ЄСВ - ФОП та внесення відомостей до реєстру застрахованих осіб унеможливлює нарахування ЄСВ за іншим типом платника без прийняття відповідних рішень і внесення змін щодо попереднього обліку особи у спосіб, визначений законом і підзаконними нормативно-правовими актами.
Отже, у контролюючого органу відсутні правові підстави для встановлення ознаки незалежної професійної діяльності та нарахування на цій підставі ЄСВ особі - ФОП, яка не перебуває на обліку платника ЄСВ як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, та не подає відповідну звітність.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не подавав заяви за формою     № 1-ЄСВ до контролюючого органу.
Оскільки ОСОБА_1 не перебуває на обліку платника єдиного внеску як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, та відповідно не подає звітність як такий платник, колегія суддів приходить до висновку, що ГУ ДПС у Херсонській області було безпідставно встановлено ОСОБА_1 як платнику єдиного внеску фізичній особі-підприємцю ознаки незалежної професійної діяльності та нарахування на цій підставі єдиного внеску.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та                    м. Севастополі нарахування ОСОБА_1 єдиного соціального внеску як фізичній особі, що здійснює незалежну професійну діяльність в сумі 3178, 12 грн. за липень, серпень та вересень 2020 року, тому оскаржувана вимога від 06.11.2020 року № Ф-8735-51 в цій частині є протиправною та підлягає скасуванню.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про протиправність дій ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі щодо нарахування ОСОБА_1 єдиного соціального внеску ЄСВ як ФОП та як фізичній особі, що здійснює незалежну професійну діяльність, на загальну суму 35588, 74 грн., тому оскаржувана вимога про сплату боргу (недоїмки) є такою, що була прийнята за відсутні законних на те підстав, а відтак підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року – залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                            М.П. Коваль

Суддя:                                                                                О.О. Кравець 

         Суддя:                                                                                Л.Є. Зуєва