ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року	Львів	Справа № 303/1540/21 пров. № А/857/6179/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                    Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 лютого 2021 року (головуючий суддя Кость В.В., м. Мукачево) по справі за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 про  продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,-

В С Т А Н О В И В :

ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) звернувся до суду першої інстанції з позовом до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження йому строків затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України до 02.09.2021.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 лютого 2021 року позов задоволено частково, продовжено строк затримання громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше як на 18 (вісімнадцять) місяців, а саме до 25.08.2021. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, громадянин Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку та просить скасувати рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 лютого 2021 року і в задоволенні позову відмовити.
В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до приписів ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1)          відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2)          неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Вказаний перелік є чітко визначеним та не містить широкого тлумачення або альтернативного застосування.
Пунктом 1 Розділу VI «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено зокрема, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця.
При цьому, ч. 13 ст. 289 КАС України, регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Крім того, продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Так, п. 1 ст. 5 Конвенції, має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення віл 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення віл 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «е» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-ІІІ, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
З урахуванням наведеного апелянт вважає, що даний адміністративний позов не підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 42 постанови Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17 чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності.
Відповідно до п. 20-21 постанови Верховного Суду від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17 вказано, що умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є:1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи. Таким чином, законом чітко передбачено підстави, за яких можливо продовжити строк затримання іноземців та осіб без громадянства, які є вичерпними та широкому тлумаченню не підлягають.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 4 вересня 2020 року відносно відповідача було прийнято рішення про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 (шість) місяців.
9 вересня 2020 року щодо відповідача прийнято рішення про примусове видворення. 22 вересня 2020 року позивачем до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України надіслано звернення щодо ідентифікації та документування іноземців, в тому числі відповідача. 30.09.2020 аналогічне звернення надіслано до посольства України в Турецькій Республіці.
Згідно копії листа Міністерства закордонних справ України від 8 грудня 2020 року №71/ВВ/17527/9-3482 повернення громадян Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка до Батьківщини можливо здійснити виключно рейсами авіакомпанії «Turkish Airlines» із датами вильоту: 14.12.2020 та 15.12.2020.
04.12.2020 у зв`язку з поданням відповідачем апеляційної скарги на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 09.09.2020 про його примусове видворення, справу №303/4911/20 надіслано до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження.
02.02.2021 до Посольства Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланка в Анкарі надіслано звернення з проханням поновлення дії свідоцтва на повернення громадянина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки термін дії такого закінчився 13.01.2021.
Розглядаючи спір суд першої інстанції, суд першої інстанції вірно врахував, що відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі Chahal v. The U.K . Арр. 22414/93, 15 November 1996 будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Європейський Суд з прав людини у справі «Amuur v. France», Арр. 19776/92, 25 June 1996 та у справі «Dougoz v Greece», App. no. 40907/98, 6 March 2001 вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Згідно ч.ч. 11, 12 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
На час розгляду справи судом першої інстанції не одержано інформації з країни громадянської належності відповідача для можливості забезпечення виконання рішення суду про його примусове видворення
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з коригуванням строку фактичного затримання відповідача.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. 
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 289, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу скаргу громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 25 лютого 2021 року по справі № 303/1540/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя	 	М. А. Пліш 	
судді	 	В. В. Ніколін 	
 	 	О. М. Гінда