ОКРЕМА ДУМКА

29 березня 2021 року 
Київ
справа №9901/320/19
адміністративне провадження №П/9901/320/19

У червні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до Верховного Суду як до суду першої інстанції із позовною заявою до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України ( далі - відповідач, ВККС України, Комісія), в якому, серед іншого просила:
- визнати протиправними дії відповідача щодо здійснення оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту;
- зобов`язати ВККС України завершити оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту;
- визнати протиправним та скасувати рішення ВККС України від 13 травня 2019 року № 235/ко-19 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області;
Ухвалою Верховного Суду від 29 березня 2021 року провадження у справі за цим позовом закрито на підставі пункту 1 частини 1 статті 238 КАС України.
У своєму рішенні Суд послався на положення частини восьмої статті 101 Закону № 1402-VIII, згідно з якою рішення ВККС, яке містить рекомендацію щодо звільнення судді, може бути оскарженим після того, як його буде актуалізовано через рішення органу, який за законом вправі розглядати рішення з рекомендацією ВККС і ухвалювати за ним відповідне рішення. Встановлення законом такої умови не обмежує і не позбавляє права кожного, хто його має, на оскарження рішень ВККС до адміністративного суду, а лише визначає, з настанням якої події рішення ВККС щодо надання рекомендації можуть оскаржуватися в судовому порядку.
Закриваючи провадження у цій справі, Верховний Суд зазначив, що рішення ВККС України про надання рекомендації щодо звільнення судді з посади може бути оскаржено тільки разом із рішенням ВРП, ухваленим за відповідною рекомендацією.
За висновками Суду рішення Комісії про визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді, саме по собі не має наслідком звільнення судді, а лише може бути підставою для такого звільнення. 
Таким чином, Суд дійшов висновку, що рішення Комісії від 13 травня 2019 року №235/ко-19 не є самостійним предметом судового розгляду.
Також в ухвалі зазначено, що позовні вимоги ОСОБА_1 відносно протиправності дій ВККС України, включаючи вимогу про зобов`язання ВККС завершити її оцінювання на відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту, нерозривно пов`язані з позовною вимогою про скасування спірного рішення та фактично є обґрунтуванням і метою останньої, а отже, їм також не може надаватися правова оцінка судом, тому провадження у справі підлягає закриттю в обсязі заявлених позовних вимог у цілому.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою висловлюю незгоду з ухвалою колегії суддів від 29 березня 2021 року про закриття провадження у справі з огляду на таке.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що предметом позову в цій справі є, серед іншого, рішення ВККС України від 13 травня 2019 року № 235/ко-19 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області, яким також рекомендовано ВРП розглянути питання про звільнення її з посади судді зазначеного суду.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена у міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (стаття 6) (далі - Конвенція), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року, якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Згідно з пунктом 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо, якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції; і що серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, то важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пунктах 21-26 рішення від 22 липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява № 22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним й може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення ЄСПЛ у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а являє собою бар`єр, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення ЄСПЛ у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
Як вбачається з матеріалів справи, спірне рішення Комісії, ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів позивача, породжує правові наслідки та обов`язки для позивача, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою до внесення ВККС рекомендації до ВРП про звільнення позивача. Отже, на моє переконання, є таким, що порушує права позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС. 
Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом. 
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. 
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика;3) доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
За частинами другою, четвертою статті 84 цього Закону за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом. 
Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону № 1402-VIIIсуддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1) склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
З аналізу вказаних законодавчих норм вбачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС.
Враховуючи наведене, вважаю висновок Верховного Суду про те, що рішення Комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області не може бути самостійним предметом судового розгляду, оскільки має рекомендаційних характер, є помилковим.
Розглядаючи адміністративну справу, необхідно перевіряти обґрунтованість та мотиви визнання позивача такою, що не відповідає займаній посаді судді, які зазначені в спірному рішенні.
Повна перевірка рішення, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
При вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, і не обмежуватись аналізом переліку підстав, які визначені в статті 88 Закону № 1402-VIII.
Крім того Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду як судом першої інстанції, а також Великою Палатою Верховного Суду неодноразово розглядалися справи з аналогічними позовними вимогами, стосовно яких приймалися судові рішення по суті (справи № 9901/729/18, 9901/828/18, 9901/598/18, 9901/558/18).
Саме Велика Палата Верховного Суду спрямувала практику розгляду справ з подібними позовними вимогами (справа № 9901/646/18 (П/9901/646/18) (провадження № 11-1146заі18)).
Водночас вважаю некоректною посилання в постанові на висновки у справах Великої Палати Верховного Суду, оскільки у вказаних справах фактично не спростовані правові позиції Великої Палати Верховного Суду, зазначені вище.
Закриваючи провадження Суд не врахував, що позивач оскаржив не лише рішення, а й дії відповідача, а провадження у справі закрив виключно з аргументів можливості оскарження рішення Комісії.
Крім того, згідно із частинами сьомою, восьмою  статті 101 Закону № 1402-VIII  рішення ВККС можуть бути оскаржені до суду з підстав, установлених цим  Законом, а рішення Комісії щодо надання рекомендацій можуть бути оскаржені тільки разом із рішенням, ухваленим за відповідною рекомендацією. При цьому, оскаржуване рішення ВККС є комбінованим і лише один з його пунктів є рекомендаційним; рішення ВРП про звільнення судді з посади також оскаржено до суду, а відтак суд передчасно обмежив право позивача на судовий захист.
На підставі наведеного констатую, що Верховний Суд не мав правових підстав для закриття провадження у цій справі.

Суддя Касаційного адміністративного
Суду в складі Верховного Суду                                                             А. Г. Загороднюк