ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 р.	Справа № 440/1759/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Подобайло З.Г. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Держпраці у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції Г.В. Костенко) від 17.08.2020 року (повний текст складено 17.08.20 року) по справі № 440/1759/20
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Управління Держпраці у Полтавській області
третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 
про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ФОП ОСОБА_1 , звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову управління Держпраці у Полтавській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5720/163/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020 р.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що її безпідставно притягнуто до відповідальності за порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України. Наголошує, що інспекційне відвідування проведено 22.11.2019 за відсутності позивача, яка не мала можливості надати пояснення та відповідні документи під час відвідування, та всупереч статті 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" направлення на проведення інспекційного відвідування їй не вручалось та поштою не надсилалось. В порушення вимог пунктів 16-18 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю відповідачем не складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування за відсутності позивача. Відповідачем не надано позивачу разом із актом інспекційного відвідування матеріали відеофіксації інспекційного відвідування. У період проведення інспекційного відвідування позивача була відсутня затверджена уніфікована форма акта інспекційного відвідування. Постанову про накладення штрафу прийнято з порушенням Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013. По суті порушень ФОП ОСОБА_1 вказує, що не здійснює підприємницьку діяльність за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 . Приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_1 , передано в суборенду ФОП ОСОБА_2 у червні 2019 року. Громадянка ОСОБА_4 є найманим, на підставі договору про надання  послуг, працівником ФОП ОСОБА_3 та немає відношення до позивача.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 року по справі № 440/1759/20 позовні вимоги задоволено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець 05.02.2019 та здійснює підприємницьку діяльність за видом діяльності: 46.49 "Оптова торгівля іншими товарами господарського призначення", що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 10).
Згідно з наказом Управління Держпраці у Полтавській області № 254п від 20.11.2019 головним державним інспекторам доручено провести інспекційне відвідування на предмет дотримання законодавства про працю у діяльності ФОП ОСОБА_1 (а.с. 65).
Заступником начальника Управління Держпраці у Полтавській області видано головним державним інспекторам Гармаш С.М., Жолоб Т.І., Москаленко О.І., Бойко Ю.С. направлення № 213 від 21.11.2019 (а.с. 66) на проведення заходу державного контролю у період з 21 листопада 2019 року по 04 грудня 2019 року з питання додержання законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин. 
У період з 22.11.2019 по 26.11.2019 інспектором праці Москаленко О.І. проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання додержання нею вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, за результатами якого складено акт № ПЛ5720/163/АВ від 26.11.2019 (а.с. 67-70).
В акті інспекційного відвідування № ПЛ5720/163/АВ від 26.11.2019 зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 вимоги частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України у зв`язку з допущенням до роботи без укладення трудового договору гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 . 
02.12.2019 позивачем направлені на адресу відповідача зауваження до акту інспекційного відвідування № ПЛ5720/163/АВ від 26.11.2019 (а.с. 26-30).
Листом Управління Держпраці у Полтавській області № 02-12/7946 від 04.12.2019 (а.с. 77) повідомлено ФОП ОСОБА_1 про отримання 29.11.2019 акту державного інспектора праці № ПЛ5720/163/АВ від 26.11.2019 та наявність підстав для розгляду справи про накладення штрафу згідно статті 265 КЗпП України.
Вказаний лист, який надіслано позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, внесену до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернувся до Управління із відміткою відділення поштового зв`язку "за закінченням терміну зберігання" (а.с.77 зворотній бік).
13.01.2020 заступником начальника Управління Держпраці у Полтавській області Виликою Н.М. винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5720/163/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 250380,00 грн на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України за порушення вимоги частини третьої статті 24 КЗпП України в частині допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням керівника (а.с.78-79). Примірник вказаної постанови отримано відповідачем 16.01.2020 (а.с.80).
Не погодившись з прийнятою відповідачем постановою про накладення штрафу уповноваженими особами № ПЛ5720/163/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020, ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідач не довів суду правомірність прийняття постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5720/163/АВ/П/ТД-ФС від 13.01.2020 р.
В доводах апеляційної скарги відповідач по справі послався на те, що з метою проведення заходу державного контролю 22.11.2019 року було здійснено виходи за місцями здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 - АДРЕСА_1 (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Станом на 22.11.2019 р. о 9 год. 30 хв. магазин за адресою м АДРЕСА_1 був відчинений, в приміщенні магазину перебувала одна громадянка, яка вільно володіла асортиментом товару, цінами та надавала консультації по непродовольчим товарам, та яка назвалася ОСОБА_4 , та якою інспекторам надано письмове пояснення, в якому зазначено, що вона перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 з 21.11.2019 р. 
Також апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, що на час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не здійснювала господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 . Так, під час виходу інспекторами за адресою АДРЕСА_1 (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») 22.11.2019 року о 9 год. 20 хв. був відчинений, в приміщенні магазину перебувала одна громадянка, яка вільно володіла асортиментом товару, цінами та здійснювала реалізацію непродовольчих товарів, і яка назвалася ОСОБА_5 та зазначила, що вона працює у ФОП ОСОБА_1 .
На підставі цього вважає, що на момент здійснення інспекційного відвідування гр. ОСОБА_4 та гр. ОСОБА_5 були допущені до роботи продавців ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та відхиляє доводи апелянта, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 259 Кодексу законів про працю державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Досліджуючи правомірність застосування відповідачем до позивача відповідальності передбаченої абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), суд враховує наступне.
Управління Держпраці у Полтавській області має право проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого віднесено до повноважень Управління Держпраці.
Статтею 6 Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Державний контроль за додержанням законодавства про працю може бути здійснений як у формі проведення перевірок (планові та позапланові), так і в формі інспекційних відвідувань.
Постановою від 26.04.2017 р. № 295 Кабінет Міністрів України затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.
Тобто підставою для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, передбаченої ст. 265 КЗпП України є вчинення ним порушення, факт якого встановлюється під час інспекційного відвідування та відображається у відповідному акті. При цьому, докази, на підставі яких на суб`єкта господарювання може бути накладено штраф, мають бути отримані під час інспекційного відвідування, призначеного та проведеного згідно Порядку № 295, або під час підготовки до його проведення, яка здійснюється після призначення інспекційного відвідування.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Аналіз цієї норми вказує на те, що для того, щоб настала відповідальність, необхідно два фактора: перший фактор - фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) (у спірному випадку) та другий обов`язковий фактор - виплата заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків. Тобто, лише при наявності цих двох обов`язкових факторів настає негативний наслідок до такої фізичної особи-підприємця - застосування штрафу у розмірі тридцятикратного розміру мінімальної заробітної плати.
Частиною другою статті 2 КЗпП України визначено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із пп. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою.
Частиною 2 статті 24 КЗпП України передбачено, що при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 24 КЗпП України).
Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами. Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
Отже, забороняється, а також є підставою для застосування штрафних санкцій, передбачених абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, факт допущення без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером виконуваних робіт виконує трудову функцію, що у сукупності з іншими притаманними ознаками надає їй статусу працівника, а підприємство (чи ФОП) щодо неї є суб`єктом, яке використовує саме її найману працю у розумінні КЗпП України. При цьому, відносини між сторонами фактично є такими, що регулюються законодавством про працю, сторони розуміють цей факт, але жодним чином не оформляють своїх відносин, у першу чергу, з мотивів ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів.
При цьому, диспозиція ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлює відповідальність саме за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, а визначення санкції за абзацом другим цієї частини ст. 265 КЗпП України потребує точного визначення кількості працівників, щодо яких скоєно порушення.
Таким чином, відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. Тобто, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці конкретно визначеної особи (осіб).
Судовим розглядом встановлено, що з червня 2019 року позивач не здійснює господарську діяльність у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а до магазину, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , взагалі немає жодного відношення.
Так, матеріали справи містять копії Договору суборенди приміщення від 01.06.2019 (а.с. 36-37), що укладений між ФОП ОСОБА_1 (суборендодавець) та ФОП ОСОБА_2 (суборендар) та акту прийому-передачі від 01.06.2019 (додаток №1 до Договору суборенди приміщення від 01.06.2019) (а.с. 38).
Предметом вказаного Договору є зобов`язання суборендодавця надати у тимчасове платне строкове користування нежитлове приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 86,7 кв.м, а суборендар зобов`язується прийняти об`єкт оренди і сплатити орендну плату на умовах та в строки, що встановлені в договорі. Згідно пункту 2 Договір вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до моменту закінчення первинного договору. Платний  період оренди розпочинається з дати передачі об`єкта оренди суборендарю по акту прийому-передачі. 
Також матеріали справи містять копію трудового договору № 10 від 19.06.2019, укладений між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_6 (а.с. 39), та повідомлення про прийняття працівника на роботу від 18.06.2019 (а.с. 40-41).
Отже, матеріали справи свідчать, що приміщення за адресою: АДРЕСА_1 не перебуває у користуванні ФОП ОСОБА_1 з 01.06.2019 та гр. ОСОБА_6 є найманим працівником ФОП ОСОБА_2 з 19.06.2019 р.
Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 в приміщені магазину за адресою: АДРЕСА_1 , станом на дату здійснення інспекційного відвідування. 
Також, відповідачем не надано доказів на підтвердження здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 в приміщені магазину за адресою: АДРЕСА_1 , станом на дату здійснення інспекційного відвідування, оскільки відповідно до наявної в матеріалах справи копії Договору оренди нежитлового приміщення від 01.09.2018 (а.с. 42-44), укладеного між ПрАТ "Домінік" (орендодавець) та ФОП ОСОБА_3 (орендар), предметом якого є нежитлове приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", площею 121,4 м2., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , вказане приміщення орендується ФОП ОСОБА_3 , а не позивачем у справі. Додатковою угодою від 30.08.2019 до договору оренди нежитлового приміщення від 01.09.2018 узгоджено, що строк дії договору до 01.09.2020 (а.с. 45).
В акті інспекційного відвідування № ПЛ5720/163/АВ від 26.11.2019 інспектором праці зазначено, що "в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_1 , перебувала громадянка, яка вільно володіла асортиментом товару, цінами та надавала консультації по непродовольчим товарам, та яка назвалася ОСОБА_4 ".
Разом з тим, судом встановлено, що 18.11.2019 р. між ФОП ОСОБА_3 (замовник) та гр. ОСОБА_4 (виконавець) укладено Договір про надання послуг (а.с. 46), предметом якого є надання послуг з проведення сортування та розпаковки/упаковки сезонного товару/прийому нового товару; індивідуальна допомога покупцям у підборі фасону/кольору одягу та взуття; вивчення та систематизація даних попиту населення на певні категорії; викладки товару згідно стандартів торгівлі; прибирання внутрішніх приміщень та зовнішнього прибирання.
Актом прийому-передачі наданих послуг від 22.11.2019 р. підтверджується, що у період з 18.11.2019 по 22.11.2019 гр. ОСОБА_4 були надані ФОП ОСОБА_3 послуги: з проведення сортування та розпаковки/упаковки сезонного товару, викладки товару згідно стандартів торгівлі (а.с. 47). Крім того, копією трудового договору № 15 від 22.11.2019 р. підтверджується наявність трудових відносин між ФОП ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_4 (а.с. 49-50).
Таким чином, наданими позивачем доказами підтверджено, що приміщення за адресою: АДРЕСА_1 не перебуває у користуванні ФОП ОСОБА_1 та на момент інспекційного відвідування гр. ОСОБА_4 мала статус найманого працівника ФОП ОСОБА_3 .
У зв`язку з цим, висновки відповідача про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю є безпідставними, необґрунтованими, зробленими без об`єктивного дослідження документів наданих позивачем в ході розгляду справи про накладення штрафу та ним не спростовані і ґрунтуються виключно на його припущеннях. Посилання відповідача на надані під проведення інспекційного відвідування поясненнях осіб не є належним та безумовним доказом допущення позивачем вимог трудового законодавства, в частині належного оформлення трудових відносин.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Полтавській області залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2020 року по справі № 440/1759/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	І.С. Чалий    З.Г. Подобайло   	
Повний текст постанови складено  22.04.2021 року