ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року 
м. Київ
справа №  910/16898/19 
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Баранця О.М., Васьковського О.В., Дроботової Т.Б., Кібенко О.Р., Львова Б.Ю., Селіваненка В.П., Ткаченко Н.Г., Уркевича В.Ю.,
за участю секретаря судового засідання - Шевчик О.Ю.,

учасники справи:
позивач - державне підприємство "Адміністрація морських портів України",
представник позивача - Остапов В.В. (у порядку самопредставництва),
відповідач - акціонерне товариство "Банк Альянс",
представник відповідача - Башаров В.Є., адвокат (довіреність від 10.09.2020                № 93); Фурман Р.В., адвокат (довіреність від 17.11.2020 № 115),
третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна",
представник третьої особи - Мазуренко Т.С., адвокат (ордер від 18.06.2021                     № 1016280) ,
розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Банк Альянс"
на рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020 (головуючий суддя Ягічева Н.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 (головуючий Мальченко А.О., судді: Чорногуз М.Г. і Агрикова О.В.)
у справі № 910/16898/19
за позовом державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство)
до акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - Банк)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Гідробуд Україна" (далі - Товариство),
про стягнення 43 410 276,00 грн, 
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Підприємство звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Банку за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариства, про стягнення гарантії повернення авансового платежу у розмірі 43 410 276,00 грн.                                    
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Банком умов банківської гарантії про повернення авансового платежу.
Рішенням господарського суду міста Києва від 20.02.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021, позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Банку на користь Підприємства                   43 410 276,00 грн заборгованості та 651 154,14 грн судового збору.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що Банк за умовами гарантії повернення авансового платежу від 27.09.2018 № 5431-18 (далі - Гарантія) прийняв на себе безвідкличні та безумовні зобов`язання щодо виплати Підприємству 43 410 276,00 грн авансового платежу, однак з настанням гарантійного випадку, а саме невиконанням принципалом зобов`язань за договором підряду від 30.07.2018 (далі - Договір), не повернув на вимогу Підприємства авансовий платіж.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Банк звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, а також на те, що судами ухвалені рішення без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що суди:
- не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17 та від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17 щодо необхідності дослідження наявності чи відсутності настання гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про виплату гарантії у подібних правовідносинах;
- порушили приписи статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо необґрунтованого відхилення встановлених у справі             № 916/1441/19 обставин, які є преюдиційними і не підлягають повторному доказуванню у даній справі № 910/16898/19 та мають суттєве значення для вирішення даного спору.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.03.2021 відкрито касаційне провадження у справі № 910/16898/19 за касаційною скаргою Банка та призначено її розгляд у судовому засіданні.
Банком також подані доповнення до касаційної скарги, які залишаються Верховним Судом без розгляду у зв`язку з поданням їх поза межами строку, встановленого частиною першою статті 298 ГПК України.
Товариство подало письмові пояснення на касаційну скаргу, в яких, посилаючись на незаконність оскаржуваних судових рішень, просить задовольнити касаційну скаргу Банку та скасувати рішення судів попередніх інстанцій.
Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін.
Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.04.2021 справу № 910/16898/19 передано на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку, викладеного у раніше ухваленій постанові Верховного Суду у справі               № 910/17942/19 щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Ухвалою Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 17.05.2021 прийнято касаційну скаргу Банку  до розгляду та призначено її розгляд у судовому засіданні.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін та третьої особи, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 30.07.2018 Підприємством (Замовник) та Товариством (Підрядник) було укладено Договір, за яким Підрядник зобов`язується відповідно до робочого проєкту та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкта: "Реконструкція гідротехнічної частини причалу №   1 Іллічівської філії ДП "АМПУ", зазначені в технічних вимогах у межах ціни, визначеної договірною ціною, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи.
Відповідно до пункту 3.1 Договору строк виконання робіт - 420 (чотириста двадцять) календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт. Дати початку та закінчення окремих видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених Технічними вимогами та договором, визначені в Календарному графіку виконання робіт (додаток № 2, який є невід`ємною частиною договору).
Згідно з пунктом 3.2 Договору датою початку є дата підписання акта приймання-передачі фронту робіт.
Пунктом 7.1 Договору передбачено, що за письмовим зверненням Підрядника Замовник має право провести попередню оплату (аванс) у розмірі до 50 % (п`ятдесяти відсотків) від договірної ціни. Попередня оплата (аванс) в узгодженому сторонами розмірі здійснюється Замовником протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання Замовником від Підрядника банківської гарантії, передбаченої пунктом 7.2 цього договору, на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунка відповідно до плану фінансування після настання останньої з подій:
- передачі Підряднику за актом приймання-передачі проєктної документації та копії дозволу на виконання будівельних робіт;
- погодження сторонами проєкту виконання робіт відповідно до розділу 12 Договору.
Відповідно до пункту 7.2 Договору на момент отримання Замовником рахунка на здійснення авансування Підрядник повинен надати оригінал банківської гарантії повернення авансового платежу у паперовому вигляді від банківської установи (резидента України), що складає 100% від узгодженого сторонами розміру попередньої оплати (авансу), з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням пункту 7.5 розділу 7 цього договору (оплати фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних Сторонами документів, передбачених пунктом 8.1 цього договору).
Згідно з пунктом 7.3 Договору у разі ненадання Підрядником банківської гарантії повернення авансового платежу відповідно до пункту 7.2 цього договору, попередня оплата Замовником не здійснюється (аванс не надається).
Таким чином, сплата авансу була правом, а не обов`язком Замовника, і здійснення або нездійснення такого платежу могло виконуватися на власний розсуд Замовника та виключно за умови надання банківської гарантії про можливість Замовником у будь-який момент повернути грошові кошти шляхом пред`явлення банківської гарантії до виконання, і на інших умовах Підприємство не сплачувало б аванс.
Пунктом 7.5 Договору передбачено, що оплати фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються поетапно, на підставі підписаних сторонами документів, передбачених пунктом 8.1 Договору, протягом 120 банківських днів, з дати підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (або спливу строку для надання обґрунтованих зауважень відповідно до пункту 8.3 цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених підрядником, з урахуванням раніше сплаченого авансу.
На виконання пункту 3.2 Договору Замовником було передано Підряднику фронт робіт, що підтверджується підписаним сторонами актом приймання-передачі робіт від 09.10.2018.
Також на здійснення Замовником попередньої оплати у розмірі 50% від договірної ціни, 27.09.2018 було надано Гарантію, за якою Банком взято на себе безвідкличні зобов`язання сплатити на поточний рахунок бенефіціара (Підприємства) за першою його вимогою суму, що відповідає розміру попередньої оплати та становить 43 410 276, 00 грн, протягом п`яти банківських днів з дня, наступного за датою отримання оригіналу письмової вимоги.
У вказаній гарантії сторонами узгоджено, зокрема, таке:
- вимога за Гарантією задовольняється банком-гарантом за першою вимогою бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;
- сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, що виплачені Підприємством гарантом за цією гарантією;
- ця гарантія є чинною з дати її складання;
- Гарантія діє до 31.12.2019 (включно), у разі необхідності - з продовженням строку її дії з підстав неповного погашення принципалом авансового платежу актами виконаних робіт до 31.12.2019. Будь-яка вимога за цією гарантією повинна бути отримана гарантом не пізніше строку, на який її видано;
- зобов`язання банка-гаранта за цією гарантією припиняються у разі:
1) закінчення строку, на який видана Гарантія;
2) відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення до банку-гаранта оригіналу гарантії або шляхом подання банку-гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією;
3) підписання сторонами акта (-ів) приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки (-ок) про вартість виконаних робіт та витрат за формою № КБ-3 на суму, що дорівнює або перевищує суму сплаченого авансу за наявності письмового підтвердження бенефіціара;
4) повернення бенефіціару суми авансу за наявності письмового підтвердження бенефіціара.
Підприємство зазначає, що Товариство не приступило до виконання робіт за Договором, у зв`язку з чим Підприємство зверталось до Товариства з вимогою повернути авансовий платіж. Проте вказана претензія залишена без відповіді та задоволення. Також Підприємство зазначає, що зверталось з вимогою про повернення авансового платежу до Банку, однак зазначена вимога останнім теж залишена без задоволення.
Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення 43 410 276,00 грн.
Приймаючи оскаржувані рішення, суди виходили з того, що відповідно до Гарантії гарант - Банк з метою забезпечення виконання Договору Товариством взяв на себе безвідкличне зобов`язання протягом п`яти робочих днів з моменту отримання оригіналу письмової вимоги від бенефіціара сплатити останньому суму гарантійного платежу без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
Згідно із статтями 509, 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статтями 173, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Частинами першою, другою статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пункту 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
У даному випадку Гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого Гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.
При цьому в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.
Поряд з цим статтею 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.
Згідно з пунктом 2 вказаних Правил гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, а тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - це сплата грошової суми, зазначеної у гарантії, при представленні письмової вимоги її сплатити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним у гарантії.
Судами встановлено, що зміст Гарантії відповідає вимогам статті 563 ЦК України   та Положення.
Також суди зазначили те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що з 09.10.2018 Товариство приступило до виконання підготовчих робіт.
Підприємство зверталось до Товариства з вимогою про повернення авансового платежу, оскільки останнє не приступило до виконання робіт у терміни, визначені Договором.
У зв`язку з тим, що у визначений Підприємством строк грошові кошти повернуті не були, останнє через ПАТ АБ "Укргазбанк", який підтвердив справжність підпису та печатки в.о. голови Підприємства, і надіслало спецзв`язком до Банку письмову вимогу від 09.07.2019 № 2370/10-05-02/вих. на суму 43 410 276,00 грн за Гарантією, виданою Банком у забезпечення виконання Товариством Договору.
Судами встановлено, що ухвалою господарського суду Одеської області від 19.07.2019 у справі № 916/1441/19 задоволено заяву Товариства про забезпечення позову та заборонено Банку здійснювати платежі Підприємству за Гарантією, наданою в забезпечення виконання Договору, укладеного Підприємством та Товариством, до набрання рішенням суду у справі                       № 916/1441/19 законної сили.
30.07.2019 на адресу Підприємства надійшов лист Банку від 24.07.2019 № 05.1/04-2163, в якому останній відмовив у виконанні Гарантії, посилаючись виключно на вказану ухвалу суду.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.08.2019 у справі                              № 916/1441/19 за заявою Підприємства про зустрічне забезпечення позову було зобов`язано Товариство протягом 10 днів представити суду оригінал гарантії банку на суму 43 410 276,00 грн у забезпечення виконання з повернення авансового платежу Підприємству з умовами, ідентичними Гарантії, строком дії з 31.12.2019 та не менше, ніж до 30.06.2020.
Враховуючи, що Товариство не виконало зустрічного забезпечення, а саме не надало суду оригіналу гарантії банку на суму 43 410 276,00 грн, судом 20.08.2019 було постановлено ухвалу, якою скасовано ухвалу господарського суду Одеської області від 19.07.2019 про задоволення заяви про забезпечення позову та яка слугувала підставою для відмови Банком у виконанні Гарантії.
Таким чином, станом на 20.08.2019 Гарантія була чинною та підлягала виконанню Банком.
29.08.2019 Підприємство направило Банку вимогу за Гарантією, проте листом від 04.09.2019 № 05.1/04-2584 Банк відмовив у виконанні Гарантії з посиланням на оскарження Товариством ухвали суду від 20.08.2018, що відповідно до частини дев`ятої  статті 140 ГПК України зупиняє її дію.
Постановами Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.09.2019 скасовані ухвали господарського суду Одеської області від 19.07.2019 про забезпечення позову та від 09.08.2019 про зустрічне забезпечення позову, у задоволенні обох заяв відмовлено.
13.09.2019 Підприємство направило Банку чергову вимогу №3201/10-05-02/вих за Гарантією.
18.09.2019 Товариство подало до господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову, в якій просило суд вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Банку до набрання законної сили судовим рішенням у цій справі виплачувати кошти бенефіціару за Гарантією, виданою на забезпечення виконання Договору.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі № 910/12879/19 заяву Товариства задоволено, що стало підставою для відмови Банка у перерахуванні коштів за Гарантією.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 у справі № 910/12879/19 апеляційну скаргу Підприємства задоволено, ухвалу господарського суду міста Києва від 23.09.2019 про забезпечення позову скасовано, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
Таким чином, на дату звернення Підприємства до суду з даним позовом  Гарантія була чинною і визнана судами такою, що підлягає виконанню Банком.
19.11.2019 ПАТ АБ "Укргазбанк" супровідним листом № 510/1329/2019, в якому підтвердив справжність підпису та печатки голови Підприємства, надіслало спецзв`язком Банку вимогу від 15.11.2019 №4129/10-05-02/вих за Гарантією, в якій повідомило про скасування ухвали господарського суду міста Києва від 23.09.2019 у справі №910/12879/19 та вимагало сплатити кошти.
Вказана вимога була вручена Банку 20.11.2019, проте останній протягом 5-ти банківських днів не сплатив на рахунок Підприємства 43 410 276,00 грн авансового платежу.
Вимога Підприємства, яка направлена на адресу Банку (гаранта), містить посилання на Гарантію із зазначенням номеру і дати договору, який забезпечений гарантією (Договір), вказана сума гарантії, яка підлягає виплаті (43 410 276,00 грн), є посилання, що вказана сума повинна бути виплачена Підприємству у зв`язку з тим, що Товариство не розпочало роботи та не повернуло авансовий платіж у сумі 43 410 276,00 грн.
З огляду на те, що Підприємство звернулось до Банку з вимогою про сплату гарантійної суми, яка не перевищувала суми гарантії, а також у порядку, на умовах та у встановлений в Гарантії строк, суди дійшли висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог щодо стягнення гарантійної суми.
Однак об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не може погодитись з такими висновками судів попередніх інстанцій, оскільки, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17.
Відповідно до пункту 9 частини третьої розділу І Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пунктом 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Пунктом 37 Положення передбачено, що банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
Колегія суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначає, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17.
Скаржник у своїй касаційній скарзі вказує на те, що у справі № 916/1441/19 судами було встановлено факт відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку, оскільки судами встановлено відсутність порушення зобов`язання Товариством як підрядником. Про обставини, встановлені у справі № 916/1441/19, неодноразово наголошувалося Банком і Товариством під час розгляду даної справи № 910/16898/19 судами попередніх інстанцій.
Однак суди першої та апеляційної інстанцій відхилили посилання Банку та Товариства на те, що обставини, встановлені судами у справі № 916/1441/19, мають преюдиційне значення для вирішення цієї справи, вказавши, що обставини, які є предметом спору у справі № 916/1441/19, не мають відношення до цієї справи та результат її розгляду не може впливати на результат розгляду справи № 910/16898/19, оскільки виконання вимог Банком за Гарантію не ставиться у залежність від наявності будь-яких вимог або які належить встановити.
З такими доводами судів попередніх інстанцій не може погодитись Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, оскільки відповідно до частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.
Згідно із статтею 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Частиною четвертою статті 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, є юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Цей правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі № 922/2391/16.
У справі № 916/1441/19 суди встановили, що у травні 2019 року Товариство звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Підприємства, в якій просило суд визнати повідомлення від 15.04.2019 № 124/15-01-01-101010 про розірвання Договору необґрунтованим та недійсним; зобов`язати Підприємство виконувати умови Договору; внести зміни до Договору щодо продовження строків виконання робіт, які визначені у додатку № 2 "Календарний графік"; зобов`язати посадових осіб Підприємства забезпечити доступ працівникам Товариства та його підрядникам до місця виконання робіт.
На обґрунтування позовних вимог Товариство посилалось на неналежне виконання Підприємством зобов`язань, прийнятих на себе за умовами Договору.
У червні 2019 року до господарського суду Одеської області надійшла зустрічна позовна заява Підприємства до Товариства про розірвання Договору, укладеного між сторонами у справі, та стягнення штрафу у розмірі 88   592,40   грн.
На обґрунтування зустрічних позовних вимог Підприємство посилалось на невжиття Товариством заходів, достатніх для виконання зобов`язань за Договором, що, на його думку, свідчить про наявність підстав для розірвання Договору та стягнення штрафу. 
Тобто рішенням господарського суду Одеської області від 08.07.2020 у справі                     № 916/1441/19, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2020, позов Товариства задоволено, а у задоволенні зустрічного позову Підприємства відмовлено. Постановою Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 916/1441/19 судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишено без змін.
Задовольняючи повністю первісний позов, суди у справі № 916/1441/19  зазначили, що у Підприємства відсутні підстави для розірвання Договору в односторонньому порядку у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання Товариством зобов`язань за Договором.
Крім того, суди дійшли висновку про наявність правових підстав для зобов`язання Підприємства виконувати умови Договору, а саме умови підпункту 10.3.8 пункту 10 розділу 10, шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників Товариства на територію Підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками Товариства, у зв`язку із встановленими судом обставинами невжиття належних та достатніх заходів для забезпечення доступу Товариства до місця виконання робіт.
Що ж до зустрічних позовних вимог, то суди, врахувавши недоведеність Підприємством неналежного виконання Товариством зобов`язань за Договором, дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог Підприємства в частині розірвання Договору. Також, враховуючи недоведеність Підприємством несвоєчасного виконання підрядником робіт згідно з умовами Договору, суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог Підприємства про стягнення штрафу у розмірі 88   592,40 грн.
Також у справі № 916/1441/19 суди встановили неналежне виконання Підприємством прийнятих на себе за Договором зобов`язань та неможливість облаштування Товариством будівельного майданчику з урахуванням вимог Договору та проєкта виконання робіт.
Крім того, враховуючи вимоги Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005 № 257, а також беручи до уваги відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження виведення Підприємством причалу з експлуатації, суди встановили відсутність у Підрядника (Товариства) правових підстав для виконання робіт за Договором.
Ураховуючи умови Договору, а також лист Підприємства від 23.01.2019 № 39/15-01.01.-05-226 про призупинення виконання підрядних робіт з 01.01.2019 у зв`язку з відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019 рік, суди встановили відсутність у Товариства обов`язку здійснювати виконання підрядних робіт з 01.01.2019.
Таким чином, суди у справі № 916/1441/19 дійшли висновку, що Підприємством під час виконання умов Договору не було вжито необхідних та достатніх заходів з метою забезпечення Товариства можливістю приступити до виконання робіт.
Враховуючи встановлені у справі № 916/1441/19 обставини, суди також вказали про встановлений факт неналежного виконання Підприємством зобов`язань за Договором, що з урахуванням вимог статей 538, 613 ЦК України дозволяє зробити висновок про прострочення виконання власного зобов`язання Підприємством.
Відповідно до статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначає, що обставини, встановлені господарськими судами у справі                 № 916/1441/19, судові рішення в якій набрали законної сили, мають преюдиційне значення для вирішення даної справи № 910/16898/19, оскільки підтверджують відсутність порушення Товариством своїх зобов`язань за Договором, належне виконання яких забезпечувалося виданою Банком Гарантією.
Таким чином, за результатами розгляду справи № 916/1441/19 судами зроблені висновки, які спростовують настання гарантійного випадку та, як наслідок, підтверджують необґрунтованість вимог Підприємства у справі № 910/16898/19 про стягнення з Банку 43 410 276,00 грн банківської гарантії. Тобто суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про задоволення позовних вимог.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду не вбачає підстав для відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у справі № 910/17942/19, оскільки при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Відповідно до частин першої-третьої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Згідно з приписами пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Частинами першою, третьою статті 311 ГПК України передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладене Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
У зв`язку з тим, що суд скасовує рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції з ухваленням нового рішення, суд покладає на Підприємство витрати зі сплати судового збору у розмірі 976 731,21 грн за розгляд апеляційної скарги, 1 302 308,29 грн за розгляд касаційної скарги.
Банк подав заяву про поворот виконання наказу господарського суду міста Києва від 16.03.2021 у справі № 910/16898/19, виданого на примусове виконання рішення  господарського суду міста Києва від 20.02.2020, шляхом повернення Банку стягнутих з нього у загальній сумі 48 467 782,21 грн, яка підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частин першої, п`ятої та шостої статті 333 ГПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він:
1) закриває провадження у справі;
2) залишає позов без розгляду;
3) відмовляє в позові повністю;
4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.
Питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони.
До заяви про поворот виконання рішення шляхом повернення стягнутих грошових сум, майна або його вартості додається документ, який підтверджує те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку або майно вилучено державним або приватним виконавцем.
З урахуванням того, що за наслідками розгляду касаційної скарги скасовуються оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій, - з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, а також, що наданими Банком документами (належним чином завіреними копіями: меморіального ордеру від 18.03.2021 № 19689; постанови про відкриття виконавчого провадження від 18.03.2021 № 64877389; постанови про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 18.03.2021 № 64877389; вимоги приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Д`яченко Є.С. від 18.03.2021 № 1107 та постанови про арешт коштів боржника від 18.03.2021 № 64877389; постанови про звернення стягнення на майно (кошти) боржника від 18.03.2021 № 64877389; постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 18.03.2021 № 64877389; постанови про закінчення виконавчого провадження від 18.03.2021 № 64877389) підтверджується стягнення з Банку на користь Підприємства 48 467 782,21 грн, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду здійснює поворот виконання наказу господарського суду міста Києва від 16.03.2021 у справі № 910/16898/19, виданого на примусове виконання рішення  господарського суду міста Києва від 20.02.2020, шляхом стягнення з Підприємства на користь Банку 48 467 782,21 грн.
Керуючись статтями 129, 308, 309, 311, 315, 333 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Банк Альянс" задовольнити.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 у справі                               № 910/16898/19 скасувати.
3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
4. Стягнути з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь акціонерного товариства "Банк Альянс" 976 731,21 судового збору за розгляд апеляційної скарги, 1 302 308,29 грн судового збору за розгляд касаційної скарги.
5. Заяву акціонерного товариства "Банк Альянс" про поворот виконання наказу господарського суду міста Києва від 16.03.2021 у справі № 910/16898/19, виданого на примусове виконання рішення  господарського суду міста Києва від 20.02.2020, задовольнити.
6. Здійснити поворот виконання наказу господарського суду міста Києва від 16.03.2021 у справі № 910/16898/19, виданого на примусове виконання рішення  господарського суду міста Києва від 20.02.2020, шляхом стягнення з державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на користь акціонерного товариства "Банк Альянс" 48 467 782,21 грн.
Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                І. Булгакова
Судді                                                                                                     О. Баранець
О. Васьковський 
Т. Дроботова
О. Кібенко
Б. Львов
В. Селіваненко
Н. Ткаченко
В. Уркевич