П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7127/20	

Категорія: 106080000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
                                                                                                                                Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                    –  Ступакової І. Г.                       
при секретарі –  Поварчук В. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України в якому просить:
визнати протиправним та скасувати Наказ командира Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України № 146-АГ від 24.06.2020 року про підсумки службового розслідування в частині оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення “звільнення зі служби за службовою невідповідністю”; 
визнати протиправним та скасувати Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України № 151-ОС від 25.06.2020 року в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом “д” (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” у запас Збройних Сил України; 
визнати протиправним та скасувати Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України № 172-ОС від 14.07.2020 року в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та усіх видів забезпечення; 
зобов`язати Ізмаїльський загін морської охорони Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді командира малого катера морської охорони проекту 09104 “Калкан” (подвійного екіпажу) (ВG-08) відділення малих катерів 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України; 
стягнути з Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 25.06.2020 року до моменту поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок притягнення його до адміністративної відповідальності за статтею 172-20 КУпАП «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів» та статтею 172-18 КУпАП   «Порушення правил несення прикордонної служби» відповідач не міг застосувати по відношенню до нього ще й дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби, оскільки таке призвело до подвійного покарання. Постановами Кілійського районного суду Одеської області позивача визнано винним у скоєнні адміністративних  правопорушень Вказані постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності позивач не оскаржував, оскільки в судовому засіданні повністю визнав свою провину та 02.07.2020 року повністю сплатив вказані штрафи та судовий збір, що підтверджується банківськими квитанціями.
Крім того позивач зазначає, що у відповідача були відсутні підстави приймати рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача за підпунктом «д» пункту 2 частини 5   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»   в запас Збройних Сил України (через службову невідповідність), оскільки вказане суперечить вимогам п.26, п.27, п. 36, п. 267, п.270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким  позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги наведено доводи, ідентичні заявленим у позовній заяві та зазначив, що суд першої інстанції не надав їм належної правової оцінки.
При цьому також вказав, що приймаючи рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»   в запас Збройних Сил України відповідач вийшов за межі своїх повноважень, оскільки вказане суперечить вимогам п.26, п.27, п. 36, п. 267, п.270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 та вимогам абзацу 2 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу за контрактом в Ізмаїльському загоні морської охорони Державної прикордонної служби України на посаді командира малого катера морської охорони проекту 09104 “Калкан” BG-08.
Наказом командира Ізмаїльського загону морської охорони викладеному в Службовому завданні № 22/187 від 09.06.2020 року позивач ОСОБА_1 був відряджений з 12.06.2020 року по 19.06.2020 року для виконання завдань з охорони Державного кордону України на малому катері морської охорони “UMC” 1000 BG-17.
18.06.2020 року до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України надійшов лист від 18.06.2020 року № 16/81 від Відділу внутрішньої та власної безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому зазначено про отримання даних щодо виникнення передумов до можливих негативних явищ, пов`язаних із вживанням спиртних напоїв під час виконання службових обов`язків окремими посадовими особами Ізмаїльського загону морської охорони.
18.06.2020 року відділом в ході перевірки організації несення служби групою КаМО Ізмаїльського ЗМО, які перебували на бойовому чергуванні в загоні Базарчук, виявлено, що командир малого катера морської охорони проекту 09104 “Калкан” (подвійного екіпажу) (BG-08) відділення малих катерів гол. ст-на ОСОБА_2 , старший радіометрист катера морської охорони І рангу проекту 1400М “Гриф” № 516 ст. матрос ОСОБА_3 та кок - навідник кулеметник катера морської охорони І рангу проекту 1400М “Гриф” № 511 ст. м-с ОСОБА_4 вжили спиртні напої в розважальних закладах м. Вилкове та на момент перевірки станом на 05:00 перебували на бойових кораблях проекту “Гриф” бортовий номер BG-107 та UMS 1000 бортовий номер ВG-17 у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено протоколами медичного огляду ЦРЛ м. Вилкове, а саме: гол. ст-на ОСОБА_2 - 1,71 проміле, ст. м-с ОСОБА_3 - 0,47 проміле, ст. м- ОСОБА_5 - 1,38 проміле.
Таким чином, гол. ст-на ОСОБА_2 , ст. матрос ОСОБА_3 та ст. м-с ОСОБА_4 можливо вчинили адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачено статтями 172-18 та 172-20 КУпАП.
Наказом Ізмаїльського загону морської охорони від 18.06.2020 року № 137-АГ по факту виявлення 18.06.20 офіцером ВВБ на борту катера морської охорони 1 рангу проекту 1400М “Гриф” ВО-107 та малого катера морської охорони проекту “УМС-1000” ВG-16 військовослужбовців з ознаками вживання спиртних напоїв: головного старшину ОСОБА_1 , старшого матроса ОСОБА_6 , старшого матроса ОСОБА_7 , було призначене службове розслідування.
За результатами проведення службового розслідування було складено висновок, в якому встановлено факт вживання спиртних напоїв під час несення служби по охороні державного кордону 18.06.2020 року з боку головного старшини ОСОБА_2 , старшого мотроса ОСОБА_8 та старшого матроса ОСОБА_7 , що повністю підтвердився.
У діях головного старшини ОСОБА_2 , старшого матроса ОСОБА_8 та старшого матроса ОСОБА_7 наявні ознаки військового адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена частиною 3 статті 172-20 “Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів” та частиною 2 статті 172-18 “Допущення правил несення прикордонної служби” Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відносно головного старшини ОСОБА_1 , старшого матроса ОСОБА_8 , старшого матроса ОСОБА_7 , 22.06.2020 року було складено протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-20 “Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів” та статтею 172-18 “Порушення правил несення прикордонної служби” Кодексу України про адміністративні правопорушення які направлено до суду для розгляду по суті.
Порушення з боку головного старшини ОСОБА_1 полягають у тому, що він неналежно віднісся до покладених на нього службових обов`язків та завдань визначених командиром, допустив вживання спиртних напоїв під час виконання завдань з охорони державного кордону України, що призвело до втрати пильності, створило загрозу життю та здоров`ю персоналу та безпеці державного кордону, завдано шкоди іміджу Морської охорони Державної прикордонної служби України.
Обтяжуючою обставиною порушення військової дисципліни з боку ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 є вчинення дисциплінарному проступку та під час дії особливого періоду.
Дисциплінарне правопорушення вчинене головним старшиною ОСОБА_2 , старшим матросом ОСОБА_10 та старшим матросом ОСОБА_11 з умисною формою вини.
Причинами та умовами неналежного виконання вищезазначених приписів з боку ОСОБА_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є особиста недисциплінованість.
Заперечень, заяв, клопотань від під час проведення службового розслідування від ОСОБА_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не надходило, військовослужбовці визнають вину та усвідомлюють тяжкість вчиненого проступку.
Відповідно до висновку службового розслідування за порушення вимог статті 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 2, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України командира малого катера морської охорони проекту 09104 “Калкан” (BG-08) головного старшину ОСОБА_1 запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності правами командира загону морської охорони.
Постановою Кілійського районного суду Одеської області по справі № 502/1029/20 від 25.06.2020 року позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3655 грн. і стягнуто судовий збір в сумі 420 грн. 40 коп.
Постановою Кілійського районного суду Одеської області по справі № 502/1030/20 від 25.06.2020 року позивача визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушенні передбаченого ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2465 грн. і стягнуто судовий збір в сумі 420 грн. 40 коп.
Вказані постанови суду про притягнення до адміністративної відповідальності позивач не оскаржував, оскільки в судовому засіданні повністю визнав свою провину та повністю сплатив вказані штрафи та судовий збір, що підтверджується банківськими квитанціями.
Наказом командира Ізмаїльського загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України № 146-АГ від 24.06.2020 року “Про підсумки службового розслідування” ОСОБА_1 оголошено дисциплінарне стягнення “звільнення зі служби за службовою невідповідністю” за порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.
На підставі наказу № 146-АГ від 24.06.2020 року “Про підсумки службового розслідування” було винесено Наказ командира 18 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної Служби України № 151-ОС від 25.06.2020 року “Про особовий склад”, яким припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за підпунктом “д” (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” в запас Збройних Сил України командира малого катера морської охорони проекту 09104 “Калкан” (BG-08) головного старшину ОСОБА_1 без права носіння військової форми одягу.
Не погоджуючись з прийнятими наказами про підсумки службового розслідування, про звільнення позивача з військової служби та про виключення зі списків особового складу, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Ухвалюючи рішення по справі, суд першої інстанції дійшов висновку що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача став дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у перебуванні позивача в нетверезому стані під час проходження військової служби, що свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовця, відтак факт вчинення позивачем такого проступку, свідчить про правомірність та обґрунтованість оскаржуваних наказів в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення з військової служби.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Порядок та умови проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року (надалі - Закон №2232), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (надалі - Положення).
Відповідно до   ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої   статті 26 Закону № 2232-XII   під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Частиною сьомою   статті 26 Закону № 2232-XII   встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009   затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Відповідно до пункту 26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до пункту 292 Положення №1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України. (далі - Статут).
Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися   Конституції України   та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України
Згідно з пунктом 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно з пунктом 49 Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.
Сутність військової дисципліни визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим   Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV   (далі - Дисциплінарний статут), а саме - військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Відповідно до ч.6 ст.4   вищевказаного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків
Статтею 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з   Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до статі 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 85 Дисциплінарного статуту встановлюється, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові).
Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 року № 111, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за № 261/10541 (далі -Інструкція № 111).
Положеннями пункту 18 Інструкції №111   визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок. Днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.
Згідно з п. п. 24, 27 Інструкції №111 начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.
З матеріалів справи вбачається, що згідно висновку службового розслідування, під час раптової перевірки 18.06.2020 року о 04:50 на катері морської охорони 1 рангу проекту 1400М “Гриф” BG-107 та малому катері морської охорони проекту “УМС-1000” BG-17 були виявлені військовослужбовці з явними ознаками вживання алкогольних напоїв.
Для підтвердження вживання алкогольних напоїв офіцером ВВБ майором ОСОБА_12 трьом військовослужбовцям було запропоновано пройти медичне обстеження, яке було проведено в ЦРЛ м. Вилкове. За висновками протоколів медичного огляду від 18.06.20 р. № 4, 5, 6 та висновків щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння проведених у Вилковській міської лікарні для встановлення факту стану сп`яніння, було встановлено, крім інших, у головного старшини Медведенка Михайла алкогольне сп`яніння 1,71 проміле.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що перебування позивача під час проходження ним військової служби в нетверезому стані свідчить про порушення ним військової дисципліни та вимог військових статутів в частині недотримання морально-етичних норм поведінки військовослужбовців.
Виявлений факт неналежного виконання позивачем обов`язків військової служби в силу приписів Закону №2232-ХІІ, Положення та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України може слугувати підставою для накладення на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Доводи апелянта не спростовують правомірності висновку службового розслідування.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення, застосованого до позивача, відповідачем цілком обґрунтовано зазначено, що порушення військової дисципліни було допущене військовослужбовцем, який проходить службу в умовах особливого періоду, що дискредитує Державну прикордонну службу України і підриває її імідж, негативно впливає на рівень особистої дисципліни військовослужбовців, особливо в час загострення суспільно-політичної ситуації в державі.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-20 КУпАП   «Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів» та за ст.172-18 «Порушення правил несення прикордонної служби».
Колегія суддів зазначає, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнена особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з`ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з`ясовуються в рамках службового розслідування.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 по справі №826/1610/18.
За фактом вчинення дисциплінарного проступку, обставини якого встановлено та доведено в рамках службового розслідування, може бути реалізовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби за службовою невідповідністю, яке є окремою підставою для звільнення, а отже доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
При цьому посилання апелянта на п. 26 Положення №1115/2009, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених   частиною 6   статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», а позивача звільнено за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2   частини 5   статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», колегія суддів відхиляє, з огляду на таке.
Пункти 26 Положення про проходження військової служби в редакції   Указу Президента № 219/2017 від 17.08.2017 року, якими мав керуватись відповідач, викладені у незмінній редакції з серпня 2017 року.
У відповідній редакції ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що була чинна у серпні 2017 року, підстави для припинення контракту визначались   частиною 6   цієї статті.
Однак, на час виникнення спірних правовідносин стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» викладена в новій редакції відповідно до   Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 5 квітня 2018 року № 2397-VIIІ, внаслідок чого підстави для припинення контракту визначені вже частиною 6   статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».
Водночас, зміст пункту 26 Положення про проходження військової служби в редакції   Указу Президента № 219/2017 від 17.08.2017 року, не змінювався з 2017 року.
Враховуючи, що Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу»   є нормативно правовим актом вищої юридичної сили відносно підзаконного акту (в даному випадку Положення про проходження військової служби), відповідач вірно зазначив як на підставу для звільнення позивача саме ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», яка регулює питання припинення контракту.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається виключно на допущені в ході проведення службового розслідування порушення, водночас факт вчинення правопорушення, за яке його притягнуто до дисциплінарної відповідальності, ним підтверджується та визнається.
Водночас, наявність процесуальних порушень в ході службового розслідування не може бути самостійною правовою підставою для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності за наявності обставин, які вказують на скоєння дисциплінарного проступку, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 06.02.2020р. у справі №300/1406/19.
Враховуючи вищенаведене, відповідачем правильно кваліфіковано дії позивача як вчинення дисциплінарного проступку, а застосування до позивача крайнього заходу дисциплінарного впливу, яким є звільнення зі служби, є вірним, оскільки перебування в нетверезому стані під час виконання завдань з охорони державного кордону є грубим порушенням службової дисципліни, принижує та дискредитує як самого військовослужбовця, так і орган Державної прикордонної служби в цілому.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Беручи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено всі обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.316 КАС України   залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                      Повний текст постанови складено та підписано 28 квітня 2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова