ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду 
Анцупової Т. О., Єленіної Ж. М., Катеринчук Л. Й, Крет Г. Р., Пількова К. М., Пророка  В. В., Сімоненко В. М.
у зразковій справі № 520/1972/19 (провадження № 11-116заі20) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити діїна рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 лютого 2020 року (судді Мороз Л. Л., Берназюк Я. О., Бучик А. Ю., Рибачук А. І., Саприкіна  І. В.)
 
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України викладаємо окрему думку.
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області (далі - ГУ ПФУ, ПФУ відповідно), ОСОБА_1 , який діє через адвоката Чубко Оксану Миколаївну, ОСОБА_2 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 лютого 2020 року, постановленого у зразковій справі № 520/1972/19 за позовом ОСОБА_1 до ГУ ПФУ, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, Велика Палата Верховного Суду зазначені апеляційні скарги залишила без задоволення, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 лютого 2020 року та ухвалу цього суду від 15 вересня 2020 року залишила без змін.
Ухвалюючи таке рішення, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що первинно дія частини третьої статті 59 Закону України від 28 лютого 1991 року № 796-ХІІ «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (далі - Закон № 796?ХІІ) на момент звернення до пенсійного органу на позивача не поширювалась, оскільки він не відносився до категорії осіб, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи під час проходження дійсної строкової служби і внаслідок чого стали інвалідами.
З урахуванням Рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) від 25 квітня 2019 року № 1-р (ІІ)/2019 Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції, що особи, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи під час проходження військової служби та мають інвалідність внаслідок цього, вправі очікувати на обчислення пенсії, виходячи з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 01 січня відповідного року згідно із частиною третьою статті 59 Закону № 796-XII з 26 квітня 2019 року.
Поряд з цим Велика Палата Верховного Суду пам`ятає, що держава, якщо повинна забезпечувати рівне ставлення до різних категорій військовослужбовців, то не може не зважати на засоби матеріального забезпечення (заробітну сплату, грошове забезпечення тощо), якими військовослужбовці володіли тоді, коли вони були задіяні для ліквідації наслідків аварії на атомній електростанції. Йдеться про те, що військовослужбовці із числа осіб офіцерського складу, прапорщиків, військовослужбовців надстрокової служби чи військовозобов`язаних, призваних на військові збори, інші перелічені в примітці до статті 10 Закону № 796-XII військовослужбовці, а також сержанти (старшини), солдати (матроси), які перебувають (перебували) на дійсній строковій службі у збройних силах, мали різний, відмінний рівень (величини) для обчислення і призначення пенсії, зокрема й по інвалідності. 
КСУ у своєму Рішенні від 25 квітня 2019 року № 1-р (ІІ)/2019 констатував, що частина третя статті 59 Закону № 796-XIІ у редакції Закону № 2148-VIII призвела до дискримінаційного ставлення держави до окремих категорій військовослужбовців, які брали участь у ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, шляхом надання матеріально-фінансової переваги військовослужбовцям дійсної строкової військової служби, але водночас таким рішенням фактично понизила ступінь участі й обмежила право на соціальний захист інших категорій військовослужбовців, зокрема й військовозобов`язаних, призваних на військові збори.
Так, Велика Палата Верховного Суду, зазначила, що ситуацію, за якої військовослужбовці із числа військовозобов`язаних, призваних на військові збори, мають підпадати під законодавчі параметри соціально-економічних прав на призначення пенсії по інвалідності на підставі статті 59 Закону № 796-XIІ і повинні мати право на рівний, недискримінаційний соціальний захист, в аспекті конституційних положень, передбачених статтею 92 Основного Закону України, можливо виправити (чи змінити) засобами здійснення соціальної політики держави, на використання яких за Конституцією України уповноважені парламент та уряд України шляхом прийняття законодавчих актів чи використання інших демократичних інструментів, спрямованих на забезпечення права іншої категорії військовослужбовців, крім військовослужбовців дійсної строкової військової служби. Відновити правове становище військовослужбовців, які опинилися, на їхній погляд, у менш соціально-захищеному стані, можливо й після виправлення ситуації рішенням КСУ, зокрема й тим, яке неодноразово цитувалося в цій справі вище.
У контексті описаних правовідносин Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд загальної юрисдикції не має повноважень визначати коло осіб, які за законом мають право на пенсію, чи розширювати це коло або поширювати певне право (право на пенсію) на осіб, які за законом не мають на нього права, оскільки захист порушеного права запропонованим останнім способом не може бути результатом (продуктом) діяльності судової влади. Застереженням цьому може бути хіба що ситуація, коли існуватиме таке порушення суті соціальних прав людини, за яких вона опиняється в стані, несумісному зі станом її людської гідності.
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суд при вирішенні спору застосовує норму, яка була чинною на момент виникнення відносин, тобто ту норму, що мала юридичну силу до прийняття рішення КСУ про її неконституційність. Суд може заповнити прогалину в регулюванні певних правовідносин, але в межах раніше встановленого, запровадженого, усталеного, унормованого порядку та умов (обчислення та призначення пенсії певного виду) шляхом пізнання положень цього порядку у світлі певних (нових) фактичних обставин, уяснення і розкриття прихованих раніше неявних, невловимих сенсів цього порядку в аспекті таких обставин, наповнення порядку новим значенням. Але при цьому суд не повинен під виглядом захисту прав і свобод людини заповнювати прогалини шляхом фактичного творення нових нормоположень, яке є прерогативою парламенту та/чи уряду України, якщо йому доручено забезпечення проведення соціальної політики. У сфері соціального захисту прав людини судова влада має гарантувати забезпечення державних послуг, на які певна категорія осіб (пенсіонери) мають право на підставі відповідних законодавчих норм. 
Отже, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що для задоволення вимог позивача про призначення і виплати пенсії з 01 жовтня 2017 року немає законодавчих підстав, та залишила без змін рішення суду першої інстанції, яким позов ОСОБА_1 задоволено частково, визнано протиправною бездіяльність ГУ ПФУ щодо відмови ОСОБА_1 у перерахунку пенсії як учаснику ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС відповідно до частини третьої статті 59 Закону № 796-XIІ та зобов`язано ГУ ПФУ обчислити ОСОБА_1 пенсію по інвалідності відповідно до частини третьої статті 59 Закону № 796-XIІ, виходячи з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 01 січня відповідного року, починаючи з 26 квітня 2019 року, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Причини незгоди з висновками Великої Палати Верховного Суду
Вважаємо обґрунтованими аргументи скаржників та помилковими висновки Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду та Великої Палати Верховного Суду в частині відсутності підстав для задоволення вимог позивача про призначення і виплату пенсії до прийняття КСУ відповідного рішення у справі, згідно із частиною третьою статті 59 Закону № 796-XII.
Відповідно до статті 14 «Заборона дискримінації» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою. Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном; ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права; проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Застосування цих положень викладено в низці рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
У рішенні від 21 лютого 1997 року у справі Van Raalte v. the Netherlands ЄСПЛ зазначив, що відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення. Утім дуже вагомі причини мають бути наведені, аби Суд міг би оцінити різницю в поводженні, яка ґрунтується виключно за ознакою статі, як сумісну з Конвенцією (параграф 39).
У рішенні від 11 червня 2002 року у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ сформулював висновок, що стаття 14 Конвенції надає захист проти дискримінації, яка означає різницю в поводженні без об`єктивного та розумного обґрунтування щодо осіб у відносно схожих ситуаціях (параграф 48).
Так, у рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України» ЄСПЛ, процитувавши наведені вище рішення ЄСПЛ, дійшов висновку, що позбавлення заявника його пенсії лише через те, що він проживав за кордоном, становить порушення статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу.
У рішенні від 06 грудня 2007 року у справі Beian v. Romania ЄСПЛ розглянув справу про порушення Конвенції державою, яка призначила компенсацію та пільги особам, які виконували примусову працю під час військової служби, але заявнику було відмовлено тільки на тій підставі, що військові частини, у яких він служив, не значаться у списку частин, підвідомчих Управлінню праці. У цій справі ЄСПЛ також дійшов висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
Із зазначеного слідує, що право позивача на пенсію є майновим правом, а тому підпадає під дію статті 1 Першого протоколу до Конвенції, яка в цій справі має застосовуватися в поєднанні зі статтею 14 Конвенції.
Судом установлено, що позивач належить до категорії осіб, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи під час проходження військової служби і внаслідок цього став особою з інвалідністю.
З аналізу відповідної практики ЄСПЛ випливає, що не існує об`єктивного та розумного обґрунтування для різного поводження з особами зазначеної категорії залежно від того, чи проходили вони дійсну строкову службу, чи проходили військову службу на інших підставах, оскільки всі ці особи однаково ризикували своїм здоров`ям і зазнали негативного впливу радіаційного випромінювання. Тому вважаємо, що всі особи зазначеної категорії могли розраховувати на застосування однакових правил щодо нарахування та виплати пенсій; протилежний підхід означав би дискримінаційне ставлення і порушував би статтю 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
Водночас для тих осіб із зазначеної категорії, які проходили дійсну строкову службу, частиною третьою статті 59 Закону № 796-XII у редакції, що була чинною до ухвалення рішення КСУ, було прямо встановлено, що пенсія по інвалідності обчислюється відповідно до цього Закону або за бажанням таких осіб - з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 01 січня відповідного року. Натомість для інших осіб зазначеної категорії, які не проходили дійсну строкову службу, відповідне регулювання в Законі № 796-XII відображено не було.
Водночас у рішенні від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» ЄСПЛ сформулював висновок, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів; Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (параграф 52).
З урахуванням викладеного вважаємо, що частина третя статті 59 Закону № 796-XII у редакції, що була чинною до ухвалення рішення КСУ, містила прогалину в частині її застосування до осіб, які не проходили дійсну строкову службу. Відтак вважаємо, що відповідно до частини шостої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та з метою заповнення зазначеної прогалини частина третя статті 59 Закону № 796-XII у редакції, що була чинною до ухвалення рішення КСУ, мала застосовуватися до всіх осіб, які брали участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи під час проходження військової служби і внаслідок цього стали особами з інвалідністю, незалежно від того, чи проходили ці особи дійсну строкову службу, чи ні.
Відтак ОСОБА_1 , звернувшись за захистом свого майнового права до ПФУ, а також до суду (у зв`язку з відмовою пенсійного органу) до прийняття рішення КСУ, має право на перерахунок пенсії по інвалідності відповідно до частини третьої статті 59 Закону № 796-XII, обчисленої з п`ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 01 січня відповідного року, та виплати різниці між належною до сплати та фактично виплаченою пенсією за період з 05 грудня 2018 року (з моменту звернення до ПФУ).
Такий підхід узгоджувався б з позицією в попередньо розглянутій Великою Палатою Верховного Суду справі № 520/12609/19 (постанова від 21 квітня 2021 року). Натомість висновки Великої Палати Верховного Суду в цій справі протирічать позиції, викладеній у справі № 520/12609/19, зокрема, що основна державна пенсія по інвалідності позивача підлягає обчисленню саме з дати його звернення з відповідною заявою.
Те, що позивач ідентифікував своє право як порушене задовго до того моменту як КСУ у своєму Рішенні від 25 квітня 2019 року № 1-р (ІІ)/2019 констатував, що частина третя статті 59 Закону № 796-XIІ у редакції Закону № 2148-VIII призвела до дискримінаційного ставлення держави до окремих категорій військовослужбовців, не позбавляє можливості адміністративного суду дійти аналогічного висновку.
Ураховуючи, що з позовом до суду ОСОБА_1 звернувся 28 лютого 2019 року, тобто після набрання чинності змін до КАС України, пунктом 4 статті 7 якого передбачено, що суд може не застосувати норму закону, яка не відповідає Конституції України, відтак це надає можливості адміністративним судам вирішувати спір, не очікуючи відповідного рішення Конституційного Суду України.
Ураховуючи наведене, вважаємо, що апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25 лютого 2020 року слід було задовольнити частково, зазначене рішення скасувати в частині відмови ОСОБА_1 в перерахунку пенсії по інвалідності відповідно до частини третьої статті 59 Закону № 796-ХІІ з 05 грудня 2018 року по 25 квітня 2019 року.
 
Судді:                                                                                                                Т. О. Анцупова
                                                                                                                           Ж. М. Єленіна 
                                                                                                                           Л. Й. Катеринчук
                                                                                                                           Г. Р. Крет
                                                                                                                          К. М. Пільков 
                                                                                                                         В. В. Пророк 
                                                                                                                        В. М. Сімоненко