ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2021 року          м.Дніпро                                                     Справа №  904/6992/20
  
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого судді Антоніка С.Г. (доповідач)                                                                                     
суддів  Березкіної О.В., Дарміна М.О.
секретар судового засідання: Григоренко А.А.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"  на рішення господарського судуДніпропетровської області  від 23.02.2021 року, ухвалене суддею Мельниченко І.Ф., повний текст якого складений 26.02.2021,  у справі №904/6992/20

за позовом  Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ
до  Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа",                            м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про  стягнення заборгованості та збитків за неналежне виконання грошового зобов`язання в сумі 105 220 661,56 грн.    
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення 90 226 368,09 грн. заборгованості за договором постачання природного газу № 3486/18-ТЕ-5/3 від 05.10.2018р., 6 886 597,83 грн.  пені, 4 323 727,93 грн. 3% річних, 3 699 071,30 грн. інфляційних втрат та 84 896,41 грн. збитків.
Рішенням господарського суду  позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" основний борг у розмірі 90  226  368,09 грн., пеню у розмірі 6  886 597,83 грн., 3% річних у розмірі 4 323 727,93 грн., інфляційні грошових коштів у розмірі 3 699  071,30 грн., збитки у розмірі 84 896,41 грн. та судовий збір у розмірі  735 700,00 грн. 
В обґрунтування прийнятого рішення, посилаючись на укладений між сторонами договір постачання природного газу, суд прийшов до  висновку, що на виконання умов договору, позивач за період листопад 2018 року – квітень 2019 року поставив відповідачу природний газ на суму 90  226368,09 грн., що підтверджується актами приймання  передачі природного газу, які містяться в матеріалах справи. Вказані акти підписані та скріплені печатками сторін без зауважень та заперечень. Відповідач свої зобов`язання за спірним договором щодо оплати за отриманий природний газ на указану суму не виконав. На час прийняття рішення, доказів оплати заборгованості за поставлений природний газ у розмірі 90  226  368,09  грн. сторонами до матеріалів справи не надано.  Відповідач не заперечує щодо розміру заборгованості. Перевіривши розрахунок наданий позивачем, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача заборгованості за поставлений природний газ підлягають задоволенню у повному обсязі.
Суд відхилив доводи відповідача про незастосування до нього положень пункту 1 розділу VI та пункт 10 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП з врахуванням того, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.03.2020 року у справі №640/12090/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2020 року, встановлено, що з 12.10.2019 року положення пункту 1 розділу VI та пункт 10 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2496 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1382/27827 та, відповідно, пункту 10 розділу ІІ вказаних Правил не підлягають застосуванню до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", а отже не є для нього юридично значущими. Право позивача на нарахування збитків та  порядок розрахунку таких збитків передбачено пунктами 3.13, 5.7, 6.2, 6.3 договору.
Враховуючи, що предметом спору у цій справі є збитки, які поніс постачальник внаслідок споживання відповідачем природного газу менш ніж встановлено пунктом 2.1 договору обсяг газу за період з березня 2019 по квітень 2019 року, тобто до 12.10.2019, тому суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у сумі 84  896,41 грн.
Суд перевіривши розрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат зазначив що вони є вірними.
Не погодившись з рішенням господарського суду, відповідач  звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування господарським судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати частково, в частині стягнення збитків та прийняти в цій частині нове, яким відмовити в задоволені позову.
В обґрунтування апеляційних вимог скаржник зазначає, що:
- суд залишив поза увагою те, що відсутній факт нанесення збитків, докази, які б підтверджували це, в матеріалах справи відсутні;
- НКРЕКП в листі від 03.09.2019 року за №474/6-19   дійшла висновку про те, що позивач не мав правових підстав для нарахування збитків КПТМ «Криворіжтепломережа» у розрізі окремих договорів постачання, укладених з порушенням вимог розділу 2 Правил, оскільки розмір перевищення допустимого відхилення розраховується виходячи із загального обсягу спожитого природного газу по Е1С-кодом;
- суд, в порушення вимог ст.58 Конституції України, застосував до спірних правовідносин положення пункту 1 розділу VI та пункт 10 розділу II Правил постачання природного газу затверджених постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року в редакції, яка діяла до жовтня 2019 року, оскільки на момент звернення позивача до суду, відповідальність КПТМ «Криворіжтепломережа» в частині сплати збитків за цими правилами вже скасовано;
- суд в порушення вимог ст.ст. 74, 86 ГПК України, ст.ст. 22, 623 ЦК України та ст.ст. 224, 225 ГК України не врахував правової природи цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, не з`ясував самого факту завдання позивачу збитків та їх зв`язок з допущеним відповідачем порушенням зобов`язання.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою  Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О. від 29.03.2021 року відкрите апеляційне провадження у справі     №904/6992/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні.
Згідно  ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами,  що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі та у відзиві, в межах доводів та вимог апеляційної скарги вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.10.2018р. між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - постачальник) та Комунальним підприємством теплових мереж " Криворіжтепломережа " (далі - споживач) був укладений договір постачання природного газу № 3486/18-ТЕ-5/3 (а.с. 17-27).
Відповідно до пункту 1.1 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018 (а.с.32), постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити його на умовах цього договору.
Природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (пункт 1.2 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018).
Згідно пункту 3.8 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018, приймання  передача газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці поставки, оформлюється актом приймання-передачі.
Відповідно до пункту 3.8.1 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018, споживач в акті приймання-передачі природного газу, зазначає той обсяг, який був фактично використаний споживачем у відповідному розрахунковому періоді для потреб, зазначених у пункті 1.2 цього договору.
Пунктом 4.2 договору в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018 передбачено, що ціна за 1 000 куб метрів природного газу за цим договором становить 6  235,51 грн., крім того податок на додану вартість (ПДВ)  20%. Усього до сплати разом з податком на додану вартість  7 482,61 грн.
Пунктом 5.1 договору визначено, що оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами, шляхом 100-відсоткової поточної оплати протягом місяця поставки природного газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Пунктом 3.13 договору передбачено, що якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного споживачем природного газу більше ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в пункті 2.1 договору), споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки в порядку, визначеному пунктом 5.7 договору. При цьому, розмір збитків визначається таким чином:
- 3.13.1. якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде менший від замовленого обсягу природного газу, споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний (розрахунковий) період;
- 3.13.2. якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде перевищувати замовлений обсяг природного газу на цей період, споживач зобов`язаний відшкодувати збитки за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою:  В = (Vф-Vп) х Ц х К,  де: Vф - об`єм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за цим договором відповідно до акту приймання-передачі природного газу;- замовлений обсяг природного газу на розрахунковий період, зазначений в п. 2.1 Договору;  Ц - ціна природного газу за цим договором;  К - коефіцієнт, який дорівнює 0,5.
Пунктом 5.7 договору, в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018  передбачено, що відшкодування постачальнику збитків, розрахованих відповідно до умов п. 3.13 договору, здійснюється наступним чином:  постачальник на підставі даних, зазначених в акті приймання-передачі (якщо споживач порушив п. 3.9 Договору та не надав акт приймання передачі, то використання газу за  відповідний період приймається 0 куб.м.) та замовлених обсягів, визначених п. 2.1 договору, розраховує збитки відповідно до п. 3.13.1 або 3.13.2 п.3.13 договору;  постачальник після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом, надає споживачу акт-претензію щодо відшкодування збитків та розрахунок збитків; споживач протягом 20 (двадцяти) робочих днів з моменту отримання акту-претензії, зобов`язаний відшкодувати постачальнику вартість збитків на рахунок, визначений в акті-претензії.
Відповідно до пункту 6.2 договору, споживач зобов`язаний, зокрема, відшкодувати постачальнику збитки, розраховані відповідно до пункту 3.13 договору.
Згідно пункту 6.3 договору, постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків, що виникли через порушення споживачем умов п. 2.1 договору у разі якщо відхилення фактично використаних споживачем в розрахунковому періоді обсягів газу більш ніж на 5% (як в бік збільшення, так і зменшення фактично використаних обсягів) відрізняється від замовлених.
Відповідно до пункту 2.1 договору, в редакції додаткової угоди № 6 від 20.03.2019 (а.с.43), постачальник передає споживачу у березні 2019 замовлений обсяг природного газу в кількості 2 218,0 тис.куб.м.
Актом приймання-передачі від 31.03.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у березні 2019 в обсязі 1  919,295 тис.куб.м.
Відтак, відповідач в березні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі меншому на 298, 705 тис.куб.м. (на 13,47%) ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
16.05.2019 позивачем на адресу відповідача було відправлено Акт-претензію за вих.№ 26-1243-19, якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі пунктів 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 804  633,49 грн. за різницю між замовленим у березні 2019 обсягом природного газу та фактичним обсягом використаного відповідачем у березні 2019 природного газу за договором.
Листом від 02.12.2019 № 26-4488-19 позивач повідомив відповідача щодо перерахунку за вищезазначеним актом-претензією та зазначив, що сума збитків за березень 2019, що підлягає сплаті складає 68  338,73 грн.
Крім того, відповідно до пункту 2.1 договору, в редакції додаткової угоди № 8 від 25.04.2019 (а.с.45), постачальник передає споживачу у квітні 2019 замовлений обсяг природного газу в кількості 324,0 тис.куб.м.
Актом приймання-передачі від 30.04.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу у квітні 2019 в обсязі 248, 867 тис.куб.м.
Відтак, відповідач в квітні 2019 фактично спожив природний газ, в обсязі меншому на 75,133 тис.куб.м. (на 23,19%) ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору.
13.06.2019 позивачем на адресу відповідача було відправлено Акт-претензію за вих.№ 26-2236-19, якою позивач вимагав у відповідача сплатити збитки на підставі пунктів 3.13 та 5.7 договору та п. 1 Розділу VI Правил в розмірі 196  766,83 грн. за різницю між замовленим у квітні 2019 обсягом природного газу та фактичним обсягом використаного відповідачем у квітні 2019 природного газу за договором.
Листом від 02.12.2019 № 26-4496-19 позивач повідомив відповідача щодо перерахунку за вищезазначеним актом-претензією та зазначив, що сума збитків за квітень 2019, що підлягає сплаті складає 16  557,68 грн.
          На виконання умов договору, позивач за період листопад 2018  квітень 2019 поставив відповідачу природний газ на суму 90  226  368,09 грн., що підтверджується актами приймання  передачі природного газу, які містяться в матеріалах справи (а.с.46-51). 
          Відповідач свої зобов`язання за спірним договором щодо оплати за отриманий природний газ на суму 90  226  368,09 грн. не виконав, що стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.
Крім суми основного боргу, позивачем нараховані та заявлені до стягнення збитки в сумі 84  896,41 грн., пеня в сумі 6  886  597,83 грн. за період з 27.12.2018 по 27.11.2019, 3% річних у розмірі 4  323  727,93 грн. за період 27.12.2018 по 30.09.2020 та інфляційних втрат у розмірі 3  699  071,30 грн. за період січень 2019  вересень 2020.
Рішення господарського суду оскаржується відповідачем лише в частині задоволення судом позовних вимог про стягнення з відповідача збитків в сумі 84896,41грн.
Розглядаючи доводи апеляційної скарги, судова колегія враховує наступні положення діючого законодавства України.
Відповідно до  ст. 193 ГК України  суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
За змістом  ст. 526 ЦК України  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).
Стаття 626 ЦК України  передбачає свободу договору. Відповідно до  статті 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до  ст. 628 ЦК України  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до 610  ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків (ст. 611 ЦК України).
          Пунктом 3.13 договору передбачено, що якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного споживачем природного газу більше ніж на 5% відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в пункті 2.1 договору), споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки в порядку, визначеному пунктом 5.7 договору.
          Відповідно до пп. 1 п. 1 розділу VI Правил постачання природного газу, затверджених  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496  , відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках: якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
          Отже, Правила постачання природного газу та Договір передбачають право постачальника вимагати від споживача відшкодування збитків за недовикористання останнім  замовленого об`єму природного газу.
          Водночас, стаття 623 ЦК України  конкретизує положення по відшкодуванню збитків, завданих порушенням зобов`язання.  Так, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.           При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
          Відповідно до ч. 1    ст. 22 ЦК України    особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
          За приписами ч. 2  ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Стаття 225 ГК України встановлює, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
          Отже, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
          Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
          Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
          За вищенаведеними нормами права для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність усіх елементів, що складають цивільне правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. Відсутність хоча б одного елементу робить неможливим застосування відповідальності у вигляді збитків.
          При цьому слід зазначити, що у договірних відносинах    протиправна поведінка проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам, що регулюють цей договір.
          Під збитками слід розуміти знешкодження або пошкодження майна потерпілого, додаткові витрати, що спричинило для останнього певні невигідні матеріальні наслідки. При цьому збитки розглядаються не тільки як обов`язковий елемент цивільного правопорушення, але і як міра відповідальності.
          Відшкодуванню підлягають тільки збитки, які є об`єктивним наслідком протиправної поведінки, тобто між протиправною поведінкою і шкодою повинен бути причинний зв`язок, який полягає в тому, що протиправна поведінка за часом передує шкоді і породжує шкоду.
          Обов`язковою умовою відповідальності є також вина, яка полягає у суб`єктивному ставленні особи до наслідків своїх неправомірних дій. Вина може бути у формі умислу (прямий, похідний) або необережності (грубої або простої).
          Таким чином, позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань і завданими збитками.      При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань.
          Враховуючи положення        ст. 74 Господарського процесуального кодексу України,        саме на         позивача        покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки        заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними        збитками.        При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача  та    збитками        потерпілої  сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною,        а збитки,        які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
          Отже, право постачальника вимагати на підставі Правил постачання природного газу та договору від споживача відшкодування збитків за недовикористання останнім  замовленого об`єму природного газу не звільняє позивача від тягару доказування понесених збитків. 
          Між тим, позивачем  не надано доказів понесення збитків та в чому вони полягають.
Передбачений у договорі порядок розрахунку збитків, за відсутності факту реально понесених збитків, не є підставою для розрахунку та стягнення збитків.
          Відповідно до п. 3 ч. 2  ст. 129 Конституції України  та ч. 1  ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"   підлягає задоволенню.
Рішення господарського суду належить скасувати частково та відмовити в задоволенні позовних вимог АТ "НАК "Нафтогаз України" в частині стягнення збитків в сумі 84 896,41 грн.
Витрати за подання апеляційної скарги покладаються позивача.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.  123,  129,  269,  270,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області  від 23.02.2021 у справі №904/6992/20 скасувати частково, в частині задоволення позовних вимог про стягнення збитків в сумі 84 896,41 грн., прийнявши в цій частині нове рішення.
          В задоволенні позовних вимог про стягнення з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" збитків в сумі 84 896,41 грн. відмовити.
          В іншій частині рішення суду залишити без змін.
          Стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на користь Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" витрати зі сплати судового збору в сумі 3153,00грн. за розгляд справи апеляційною інстанцією.
          Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.
                  
  Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено   18.05.2020р.
Головуючий суддя                                                                        С.Г. Антонік
Суддя                                                                                            О.В. Березкіна
Суддя                                                                                            М.О. Дармін