ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2021 року
м. Харків
справа № 621/1269/19
провадження № 22-ц/818/374/21
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря – Супрун Я.С.,
учасники справи:
за первісним позовом:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідачі – ОСОБА_2 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Тера», ОСОБА_3 ,
за зустрічним позовом:
позивач – ОСОБА_2 ,
відповідачі – ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Тера», ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 07 травня 2020 року в складі судді Євтіфієва В.М.,
УСТАНОВИВ:
У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Тера» (далі – ТОВ), ОСОБА_3 про визнання недійсним змішаного договору позики-поруки, укладеного в усній формі між ОСОБА_3 як позикодавцем, ОСОБА_2 як позичальником і ТОВ як поручителем, що був оформлений розпискою від 03.08.2007. Судові витрати просив покласти на відповідачів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є кредитодавцем ОСОБА_2 і ТОВ «Тера» на підставі угод про врегулювання фінансових ризиків від 07.04.2007. За умовами цих правочинів ОСОБА_2 та ТОВ взяли на себе зобов`язання не укладати без письмової згоди позивача будь-які угоди і договори з обсягом грошових зобов`язань на суму більше 100000 грн. Однак, у 2007 році відповідачами з метою уникнення своїх фінансових зобов`язань було вигадано та оформлено змішаний договір позики-поручительства, який був укладений в усній формі та оформлений документом під назвою «розписка від 03.07.2007 року», за змістом якої між ОСОБА_3 з одного боку та ОСОБА_2 , ТОВ з іншого боку сторонами усно укладено змішаний договір позики-поручительства, за яким відповідачі передали один одному 97000 доларів США та поручилися один перед одним за цю суму. Позивач вважає, що договір між сторонами не був укладений, оскільки у ньому відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для його укладення, а саме відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину необхідна його передача. Крім того, вказана розписка підписана тільки поручителем ТОВ «Тера». При цьому, жодною стороною правочину не представлено довіреностей на уповноваження ТОВ з боку ОСОБА_4 або ОСОБА_2 на її підписання від їх імені. Також зборам засновників ТОВ і позивачу не було повідомлено про підготовку такої угоди, обмежувальними кредиторами питання взагалі не розглядалось. Відповідачі знали про існуючі обмеження щодо отримання згоди кредиторів, мали реальну можливість отримати інформацію щодо обмежень при укладенні оспорюваної угоди.
ОСОБА_2 подана зустрічна позовна заява до ТОВ ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про встановлення факту не укладення договору позики-поручительства, укладеного в усній формі між ОСОБА_3 як позикодавцем, ОСОБА_2 як позичальником і ТОВ «Тера» як поручителем, та оформленого розпискою від 03.08.2007.
Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що мотиви укладення спірного договору ОСОБА_2 були відсутні, оскільки він мав високу заробітну плату, а також накопичення на банківських рахунках в розмірі 250000 доларів США, отже, брати кошти в борг підстав не було. Він ніколи не бачив і не підписував указаний договір. Розписка містить підпис лише директора ТОВ «Тера» – поручителя. ОСОБА_2 вважає, що зміст тексту, викладеного у розписці, відповідає визначенню статті 2 Господарського кодексу України. Будь-які визначені законом для такого договору істотні умови у розписці відсутні.
Ухвалою суду від 21.01.2020 відкрито провадження за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ТОВ «Тера», ОСОБА_3 про встановлення факту не укладення договору та заявлені сторонами позовні вимоги за основним та зустрічним позовом об`єднано в одне провадження.
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 07 травня 2020 року суду від 07 травня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені. Визнано недійсним змішаний договір позики-поруки, укладений в усній формі між ОСОБА_4 як позикодавцем, ОСОБА_2 як позичальником і ТОВ «Тера» як поручителем, та оформлений розпискою від 03.08.2007. Стягнуто з ОСОБА_2 , ТОВ «Тера», ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в сумі 280,26 грн. з кожного. В задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ТОВ «Тера», ОСОБА_3 про встановлення факту не укладення договору – відмовлено.
Судове рішення мотивовано тим, що спірна розписка містить підпис лише юридичної особи ТОВ «Тера» як поручителя, підписи ж фізичних осіб – позикодавця ОСОБА_3 і позичальника ОСОБА_2 в розписці відсутні. ОСОБА_2 на час укладення спірного договору був генеральним директором ТОВ «Тера», однак в документі він зазначений як директор. Суд вважав вказані обставини не спростованими, а тому доведеними. Також як на доказ не підписання розписки і юридичною особою суд посилався на висновки комплексної експертизи, проведеної слідчими органами Ленінського районного відділу поліції Харківської області, відповідно до якої підпис, вчинений у розписці від імені ОСОБА_2 , не належить останньому. Сторони не склали інших письмових документів до спірної розписки. При оформленні розписки сторони припустилися суттєвих порушень норм цивільного закону, який регулює укладення угод. На час розгляду справи відсутні будь-які докази передачі вказаної у розписці суми коштів. Про підготовку спірного договору не було повідомлено зборам засновників ТОВ «Тера», а також позивачу, обмежувальними кредиторами питання не розглядалось. На підставі викладеного суд вважав позовні вимоги ОСОБА_1 такими, що підлягають задоволенню, а зустрічні вимоги – відмові, оскільки задоволення вимог первісного позову виключає задоволення вимог позову зустрічного. Також ОСОБА_2 заявив вимоги щодо способу захисту, який не відповідає вимогам статті 16 Цивільного кодексу України.
Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, якою просить скасувати рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 і прийняти нове про відмову в задоволенні первісного позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що рішення суду першої інстанції винесено за її відсутності. Про час і дату слухання справи вона повідомлена не була, що підтверджується повідомленням про вручення повістки на 07.05.2020 лише 14.05.2020. При цьому, згідно інформації з сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 , відправлено воно було лише 08.05.2020 – після ухвалення рішення. Крім того, апелянту не була направлена зустрічна позовна заява, в зв`язку з чим вона була позбавлена права надати відповідні докази та заперечення, що стосуються у сукупності первісного і зустрічного позовів, оскільки вони є взаємопов`язаними. В матеріалах справи відсутні відомості щодо належного повідомлення ОСОБА_3 про судові засідання 21.01.2020, 19.02.2020, 03.04.2020, 07.05.2020.
Також апелянт вказує, що між нею і ОСОБА_2 була складена розписка про отримання останнім від неї у борг 97000 доларів США готівкою, які він зобов`язався повернути 01.09.2012. При цьому, ОСОБА_2 від імені ТОВ «Тера» поручився за виконання зобов`язання як його директор. Однак борг повернутий не був, і у лютому 2013 року ОСОБА_4 звернулась до Ленінського районного суду м. Харкова з позовом до ОСОБА_2 і ТОВ «Тера» про стягнення боргу (справа №642/1377/13-ц). Рішенням суду від 05.08.2013 стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ТОВ «Тера» на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики грошових коштів у сумі 777419,6 грн. Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 30.10.2013 рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 05.08.2013 змінено. У позові ОСОБА_3 до ТОВ «Тера» про стягнення боргу відмовлено, а в решті рішення суду першої інстанції залишено без змін. Рішення набрало законної сили, і на дату подання первісного і зустрічного позовів по даній справі ОСОБА_2 його частково виконав. Крім інших доказів в матеріалах вказаної справи наявний оригінал висновку судової почеркознавчої експертизи №2725 від 07.06.2013, згідно якого підпис від імені ОСОБА_2 в розписці від 03.08.2007 виконаний ОСОБА_2 . Крім того, в матеріалах справи міститься висновок спеціаліста №9 від 05.04.2013 з аналогічним висновком. Про існування рішень, за якими з ОСОБА_2 стягнуто заборгованість на користь ОСОБА_3 . ОСОБА_2 , ТОВ «Тера» були обізнані, однак приховали вказану інформацію від суду.
ОСОБА_3 вказує, що суд не дослідив, які саме права ОСОБА_1 були порушені, чи яка шкода була нанесена ОСОБА_2 при підписанні розписки від 03.08.2007 та взяття коштів в борг у ОСОБА_3 , і якими доказами це підтверджується; де знаходиться оригінал розписки від 03.08.2007 і як без нього можна визнати спірну розписку недійсною; де знаходиться оригінал експертизи, на яку в своєму рішенні посилався суд, не зазначивши в його тексті номер експертизи, дату її виготовлення, установу, що її проводила; не зазначивши на підставі якої розписки ця експертиза була проведена. Згідно наданих позивачем за первісним позовом доказів, він не має особистого відношення до спірної розписки, а строк пред`явлення вимог до ОСОБА_2 за договором поруки закінчився 31.03.2018, до звернення ОСОБА_1 з позовом у даній справі; жодних доказів заборгованості ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за вказаними договорами в матеріалах справи не міститься. Апелянт зазначає, що матеріали справи не містять жодного доказу порушення цивільного права позивача, його невизнання або оспорювання. Проте, суд не дослідив наявності порушеного права чи законного інтересу особи на момент її звернення до суду, і, в разі їх наявності, не встановив, чи можуть вони бути відновлені шляхом визнання договору недійсним.
ОСОБА_2 подано відзив на апеляційну скаргу, яким просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що доводи апелянта не охоплюють мотивувальну частину рішення суду і не є доводами щодо заявленого позивачем предмета спору. Питання про недійсність змішаного договору позики-поруки Ленінським районним судом м. Харкова у тій справі, на яку посилається апелянт, по суті не розглядалось, такі вимоги сторонами справи не заявлялись. Жодного доказу добровільного виконання ОСОБА_2 чи іншою особою умов спірного договору апелянтом не надано, він його не виконував. Матеріали справи містять докази, що ОСОБА_1 є кредитором ОСОБА_2 і ТОВ «Тера» на підставі угод про врегулювання фінансових ризиків, за якими останні прийняли на себе негативне зобов`язання не укладати без письмової згоди кредитора будь-які угоди і договори з обсягом грошових зобов`язань на суму більше 100000 грн. Зобов`язання за угодами про врегулювання фінансових ризиків обумовлювалися майновим інтересом ОСОБА_1 , який сформувався фінансовими зобов`язаннями, прийнятими ОСОБА_2 , ТОВ «Тера» за іншими угодами. При цьому, це негативне зобов`язання було прийнято ними задовго до укладення спірного договору, оформленого розпискою. Оскільки апелянт не надала суду інформацію про її дійсну адресу проживання, суд відправляв судові документи на адресу її реєстрації. Оскільки ОСОБА_3 не надала доказів неможливості подання своїх доказів до суду першої інстанції, докази, додані нею до апеляційної скарги, не можуть бути прийняті апеляційним судом.
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 7 травня 2020 року оскаржується в частині задоволення позовних вимог. В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, в зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядається.
Згідно статті 367 Цивільного процесуального кодексу (далі – ЦПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї в межах позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Матеріалами справи встановлено, що 02.04.2007 ОСОБА_1 (Кредитор) та ОСОБА_2 (Поручитель) уклали договір поруки, згідно пунктів 2.1, 2.2 якого Поручитель зобов`язався у випадку невиконання чи неналежного виконання грошових зобов`язань за векселем нести майнову відповідальність перед Кредитором солідарно з Позичальником у сумі, що дорівнює сумі грошових зобов`язань за векселем (50000 грн.). Строк виконання грошових зобов`язань, що витікають із Основного зобов`язання, передбачений векселем: за пред`явленням (з урахуванням написаних обмежень (не раніше 31.03.2008, не пізніше 31.03.2018)) (т. 1, а.с. 9-10).
07.04.2007 ОСОБА_1 (Кредитор) та ТОВ «Тера» (Поручитель) в особі власника і генерального директора ОСОБА_2 , з метою урегулювання і зниження фінансових ризиків Кредитора і зменшення вірогідності невиконання Поручителем прийнятих на себе зобов`язань, що витікають із договору поруки від 02.04.2007 між Кредитором і Поручителем, уклали угоду про урегулювання фінансових ризиків, згідно пункту 1 якої Поручитель зобов`язався не укладати без письмової згоди Кредитора будь-які правочини і договори по інвестуванню ТОВ «Тера» з обсягом грошових зобов`язань ТОВ «Тера», що перевищують суму, еквівалентну 100000 грн., окрім виробничих договорів і послуг на виконання робіт (т. 1, а.с. 7).
07.04.2007 ОСОБА_1 (Кредитор) та ОСОБА_2 (Поручитель) з метою урегулювання і зниження фінансових ризиків Кредитора і зменшення вірогідності невиконання Поручителем прийнятих на себе зобов`язань, що витікають із договору поруки від 02.04.2007 між Кредитором і Поручителем, уклали угоду про урегулювання фінансових ризиків, згідно умов якої Поручитель зобов`язався не укладати без письмової згоди Кредитора будь-які правочини і договори з обсягом грошових зобов`язань ОСОБА_2 , що перевищують суму, еквівалентну 100000 грн. (т. 1, а.с. 8).
03 серпня 2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 був укладений договір позики, відповідно якого ОСОБА_2 взяв у борг у ОСОБА_3 гроші у сумі 97000 доларів США зі строком повернення до 01.09.2012, про що ОСОБА_2 була надана розписка. Умовами розписки від 03.08.2007 визначено також, що у випадку неможливості виконання обов`язку боржником ОСОБА_2 поручителем за його зобов`язанням виступає ТОВ «Тера» (т. 1, а.с. 6).
Згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Харківській області №21 від 13.02.2014, складеного на підставі постанови від 10.01.2014 про призначення судово-почеркознавчої експертизи, винесеної лейтенантом міліції Ярмоленко В.В. СВ Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2013 за №12013220510003486, – підпис від імені ОСОБА_2 в розписці від 03.08.2007 про те, що ОСОБА_2 взяв в борг у ОСОБА_5 97000 доларів США, виконаний не ОСОБА_2 , а іншою особою (т. 1, а.с. 137-139).
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема, з договорів та інших правочинів.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання повинно виконуватись належним чином у відповідності до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог – у відповідності до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно пред`являються.
Згідно з частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За змістом статті 1047 ЦК України, договір позики укладається у письмовій формі. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.
Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини (ст. 1051 ЦК України).
Відповідно до статей 229-233 ЦК України правочин, вчинений під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною або внаслідок впливу тяжкої обставини, є оспорюваним. Обставини, щодо яких помилилася сторона правочину (стаття 229 ЦК України), мають існувати саме на момент вчинення правочину. Особа на підтвердження своїх вимог про визнання правочину недійсним повинна довести, що така помилка дійсно була і має істотне значення. Помилка внаслідок власного недбальства, незнання закону чи неправильного його тлумачення однією зі сторін не може бути підставою для визнання правочину недійсним.
У силу статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Частинами 1, 3 статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (стаття 217 ЦК України).
Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину, відповідно до якої правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі № 643/17966/14-ц (провадження №14-203цс19) зазначено, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності, згідно з яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд розглядає справу в межах заявлених вимог і вирішує справу на підставі наданих доказів.
Частинами 2, 3 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
За змістом пункту 6 частини 2 статті 356, частини 3 статті 367 та пункту 1 частини 1 статті 376 ЦПК України апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини 1 статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.
Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які були витребувані раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.
Звертаючись до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_3 надала ряд доказів, які не були предметом дослідження у суді першої інстанції, мотивувавши це тим, що її не було повідомлено про час і дату судового засідання, у якому було винесено оскаржуване рішення.
Згідно зі статтею 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Порядок виклику та вручення судових повісток визначено статтями 128, 130 ЦПК України.
Частиною 2 статті 128 ЦПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Згідно з частиною 5 вказаної норми права судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення – завчасно. Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Принцип рівності сторін – один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду – передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 березня 2021 року у справі №296/9824/19 (провадження №61-13685св20).
Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про належне повідомлення ОСОБА_3 про призначення судового розгляду справи на 07.05.2020.
Згідно судової повістки про виклик до суду, сформованої 07.04.2020, ОСОБА_3 викликано на 10:00 год. 07.05.2020 для участі у розгляді даної справи. Однак вказана повістка не містить доказів її отримання ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 159). Інші докази належного повідомлення відповідача про призначене судове засідання у матеріалах справи відсутні.
Таким чином, матеріали справи не містять визначених процесуальним законом доказів належного повідомлення ОСОБА_3 про призначення розгляду справи судом першої інстанції на 07.05.2020.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки-повідомлення, є порушенням вимог статей 128, 130 ЦПК України.
На підставі викладеного, з метою відновлення порушених процесуальних прав ОСОБА_3 як відповідача у даній справі, враховуючи виключне значення, яке мають для правильного вирішення справи подані апелянтом докази, колегія суддів вважає можливим прийняти їх, оскільки ОСОБА_3 була позбавлена можливості надати їх під час розгляду справи судом першої інстанції з незалежних від неї обставин.
Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи №2725 за цивільною справою №2/642/594/13 (642/1377/13-ц), складеного 07.06.2013 експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, підпис від імені ОСОБА_2 в розписці від 03.08.2007 виконаний ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 195-197).
Згідно висновку спеціаліста від 05.04.2013 №9, складеного спеціалістом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України на підставі заяви ОСОБА_3 за результатами проведеного почеркознавчого та технічного дослідження документу – боргової розписки від 03.08.2007 від імені ОСОБА_2 , – підпис від імені ОСОБА_2 в борговій розписці від 03.08.2007 виконано ОСОБА_2 ; відбиток печатки ТОВ «Тера», наявний у борговій розписці від 03.08.2007, нанесено печаткою ТОВ «Тера»; ознак зміни первинного змісту документа – боргової розписки від 03.08.2007 від імені ОСОБА_2 , не виявлено (т. 1, а.с. 198-200).
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 05.08.2013 у справі №642/1377/13-ц (провадження №2/642/594/13) позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ТОВ «Тера» про стягнення боргу задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та з ТОВ «Тера» на користь ОСОБА_3 заборгованість за договором позики грошових коштів у сумі 777419,67 грн. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 сплачений судовий збір у сумі 3445 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено (т. 1, а.с. 190-191).
Рішенням Апеляційного суду Харківської області від 30.10.2013 у справі №642/1377/13-ц (провадження №22ц/790/6198/13) змінено рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 05 серпня 2013 року. У позові ОСОБА_3 до ТОВ «Тера» про солідарне стягнення боргу відмовлено. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін (т. 1, а.с. 192-193).
Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України від 05.03.2014 у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , ТОВ «Тера» про стягнення боргу касаційна скарга ОСОБА_2 відхилена, рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 05.08.2013, в незміненій частині та рішення апеляційного суду Харківської області від 30.10.2013 залишено без змін (т. 1, а.с. 194).
Указаними судовими рішеннями встановлено, що 03 серпня 2007 року між  ОСОБА_3  та ОСОБА_2  був укладений договір позики, відповідно якого  ОСОБА_2  взяв у борг у  ОСОБА_3  гроші у сумі 97 000 доларів США зі строком повернення до 01 вересня 2012 року, про що  ОСОБА_2  була надана розписка. Умовами розписки від 03.08.2007 визначено також, що у випадку неможливості виконання обов`язку боржником ОСОБА_2  поручителем за його зобов`язанням виступає ТОВ «Тера». Оскільки ОСОБА_2  не було доведено факту підроблення ОСОБА_3  розписки від 03.08.2007, за якою  ОСОБА_2  взяв у борг у  ОСОБА_3  грошові кошти в сумі 97000 доларів США, доказів  повернення зазначеної  суми боргу ОСОБА_2  суду не надав, суд апеляційної інстанції погодився з висновком районного суду про наявність  підстав для  стягнення з  ОСОБА_2  на користь  ОСОБА_3  суми боргу за договором позики. Проте судова колегія, керуючись вимогами ст.ст. 553, 554, 626 ЦК України, не погодилася із висновком суду першої інстанції щодо солідарного стягнення боргу з ТОВ «Тера», оскільки окремої письмової угоди між ОСОБА_3 та ТОВ «Тера» не укладалося. Письмова розписка стосується тільки боргових зобов`язань ОСОБА_2 та не може бути договором поруки з юридичною особою ТОВ «Тера». З розписки не вбачається, що ТОВ «Тера» виступала поручителем ОСОБА_2 на забезпечення виконання його грошового зобов`язання.
Згідно з частиною 1 статті 15, частиною 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити, які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення та забезпечити поновлення порушеного права.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/1739/17 (провадження №12-161гс19) вказано, що «предмет позову – це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову – це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу».
У даній справі ОСОБА_1 звернувся до суду з дійсним позовом про визнання недійсним договору позики-поруки з підстав його безгрошовості, укладення зазначеного договору під впливом обману щодо обставин, які мають істотне значення, природи правочину, прав та обов`язків сторін, тощо з посиланням на ст.ст. 229,230 ЦК України та відсутність установлених законодавством умов, необхідних для укладення оспорюваного договору (відсутня згода за всіма істотними умовами договору, не отримано акцепт стороною, що направила оферту, не передано майно). У якості додаткових підстав визнання оспорюваного правочину недійсним посилався на те, що ТОВ та ОСОБА_2 не могли не знати про існування обмежень при укладенні будь-яких угод і договорів з обсягом грошових зобов`язань на суму більше 100000 грн та, як слідство, просив визнати оспорюваний договір недійсним відповідно до вимог ст. 232 ЦК України як вчинений внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з іншою. 
Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції встановив, що розписка про отримання ОСОБА_2 у борг грошових коштів від ОСОБА_3 підписана тільки поручителем ТОВ « ТЕРА» , який на той час не мав права підпису й діяти від імені зазначеної юридичної особи, та не підписана іншими сторонами – ні ОСОБА_2 , ні ОСОБА_3 . Також на час розгляду справи відсутні будь-які документи про передачу вказаної суми коштів. Крім того, розписка не підписувалася і юридичною особою, про що свідчить копія комплексної експертизи, проведена слідчими органами Ленінського районного відділу поліції Харківської області. Встановлення судом зазначених обставин стало підставою для визнання судом укладеного змішаного договору позики – поруки недійсним з підстав невідповідності вимогам частин 1,2,3 ст.203 ЦК України 
Судова колегія погодитися з вищезазначеним висновком суду не може, оскільки він не відповідає встановленим апеляційним судом обставинам у справі та вимогам закону. 
Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 05.08.2013 у справі №642/1377/13-ц (з урахуванням змін, внесених рішенням Апеляційного суду Харківської області від 30.10.2013) встановлено, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 був укладений договір позики, що підтверджується даними розписки від 03.08.2007, яку підписала фізична особа ОСОБА_2 . Договір поруки на забезпечення зобов`язань між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не укладався. 
Згідно з частиною 4 статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у цивільній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиціальність – обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який набрав законної сили. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.
Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності. Тобто, преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.
У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при ухваленні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду – на їх дослідження і оцінку. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2018 року в справі №753/11000/14-ц (провадження №61-11сво17)).
З урахуванням обставин, установлених у справі № 642/1377/13-ц, що не підлягають доказуванню у дійсній цивільній справі, у суду першої інстанції не було жодних законних підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ТОВ «Тера», ОСОБА_3 про визнання недійсним змішаного договору стягнення боргу з підстав відсутності у ОСОБА_2 , ТОВ « Тера» волевиявлення на укладення зазначеного правочину.
Судова колегія не погоджується з доводами апеляційної скарги про не доведення ОСОБА_1 в чому полягає порушення його прав при укладенні договору позики між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . 
За змістом угоди про врегулювання фінансових ризиків від 07.04.2007 ОСОБА_1 , як кредитор ТОВ « Тера», має надавати останньому письмову згоду по інвестуванню ТОВ «ТЕРА» на суму більш ніж еквівалент сто тисяч гривень. Але судовою колегією встановлено, що спірні правовідносини виникли між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , як фізичною особою, тобто не стосується прав та обов`язків ТОВ «Тера» та не є договором з інвестування зазначеної юридичної особи. 
Не виконання ОСОБА_2 умов угоди про врегулювання фінансових ризиків від 07.04.2007 ( т.1 а.с.6) не має наслідком визнання укладеного між ним та ОСОБА_3 договору позики недійсним з підстав зазначених у позовній заяві. 
Згідно положень ст. 4 ЦПК України право на пред`явлення позову з підстав відсутності у сторони правочину волевиявлення на укладення правочину, вчинення правочину під впливом обману, помилки, збігу тяжких обставин належить стороні правочину, а не будь – якій іншій особі. За змістом ч.1 ст.1051 ЦК України право оспорювання договору позики з підстав не одержання грошей належить позичальнику. 
З огляду на вищезазначене судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Тому апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає задоволенню, а рішення суду – скасуванню в оскаржуваній частині з ухваленням у справі нової постанови про відмову у задоволені позову ОСОБА_1 .
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України).
При зверненні до суду з апеляційною скаргою ОСОБА_3 був сплачений судовий збір у розмірі 1261,17 грн., що підтверджується квитанцією №0.0.1824685537.1 від 04.09.2020 (т. 2, а.с. 14).
Оскільки апеляційна скарга задоволена в повному обсязі, сплачений апелянтом судовий збір підлягає стягненню на її користь з  ОСОБА_1 .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 – задовольнити.
Рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 07 травня 2020 року скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Тера», ОСОБА_3 про визнання недійсним змішаного договору позики-поруки від 03.08.2007.
Ухвалити в цій частині нову постанову. 
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Тера», ОСОБА_3 про визнання недійсним змішаного договору позики-поруки від 03.08.2007 – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судовий збір, сплачений при подачі апеляційної скарги у розмірі 1261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 17 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 4 червня 2021 року. 

Головуючий                                                                   О.Ю. Тичкова

Судді                                                                           О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук