ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.04.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/3546/20
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Кузнецова В.О.,
суддів Коваль Л.А., Вечірка І.О.,
секретар судового засідання Крицька Я.Б.
      розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної установи "Широківський виправний центр (№75) на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 (повне рішення складено 23.10.2020, суддя  Манько Г.В.) у справі 
за позовом Криворізька місцева прокуратура №1 Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України 
до відповідача 1 - Державної установи "Широківський виправний центр (№75)"
відповідача 2 - Державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виробничої служби України (№75)" 
про визнання рішення тендерного комітету та договору недійсним     
ВСТАНОВИВ:
          І. Короткий зміст і підстави позовних вимог
          Керівник Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державної установи "Широківський виправний центр (№75)", оформлене протоколом №7 від 21.02.2020, про  обрання державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75 переможцем закупівлі: ДК 021:2015 (СРV):77110000-4 - послуги пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (ідентифікатор закупівлі  UA-2020-01-10-000465-а); визнання  недійсним договору №Г-19 від 06.03.2020, укладеного між державною установою "Широківський виправний центр (№75)" та державним підприємством "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75)" про закупівлю послуг.  
          Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій Східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення вимог ст.27, абзацу 3 ч.5 ст.28, ч.1 ст.31, пунктів 1,4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи численні порушення тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОСС+", товариства з обмеженою відповідальністю "ВалМар АГРО", державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство Державне підприємство кримінально-виконавчої служби (№75)", замовником помилково допущено тендерні пропозиції до аукціону та відповідно помилково визначено переможця, а також прийнято рішення про намір укласти договір. 
          ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 у даній справі позов задоволено  повністю. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Державної установи "Широківський виправний центр (№75)", оформлене протоколом №7 від 21.02.2020, про  обрання державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75) переможцем закупівлі ДК 021:2015 (СРV):77110000-4 - послуги пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (ідентифікатор закупівлі  UA-2020-01-10-000465-а). Визнано недійсним договір № Г-19 від 06.03.2020, укладений між державною установою "Широківський виправний центр (№75)" та державним підприємством "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75)" про закупівлю послуг. Стягнуто з державної установи "Широківський виправний центр (№75)" на користь прокуратури Дніпропетровської області судовий збір в сумі 2 102 грн. Стягнуто з державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75) на користь прокуратури Дніпропетровської області судовий збір 2102 грн.
          Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що наявні у справі докази є підставою для задоволення позовних вимог у повному обсязі
          ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
           3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Державна установа "Широківський виправний центр (№75)", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулась до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
          Аргументуючи апеляційну скаргу, скаржник вказує, що за відсутності доказів бездіяльності Східного офісу Держаудитслужби та будь-яких інших обґрунтувань представництва з боку прокуратури, судом, в порушення принципів змагальності сторін та диспозитивності, не вжито заходів для спонукання прокуратури до виконання своїх процесуальних обов`язків в частині доведення обставин існування права для звернення з позовом в інтересах держави, не залишено позов прокуратури без руху на підставі п.4 ч.5 ст.174 Господарського процесуального кодексу України, а під час розгляду справи по суті - не залишено позов без розгляду.
          На думку заявника апеляційної скарги, суд не надав мотивовану оцінку аргументам відповідача-1 щодо відсутності підстав для звернення прокуратури з позовом. Ігноруючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду без зазначення будь-яких мотивів, визнав доведеними підстави представництва прокуратурою інтересів держави і, у порушення положень п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру", ч.4 ст.53, п.4 ч.5 ст.174, ст.226, ст.236 Господарського процесуального кодексу України, ухвалив необґрунтоване та незаконне судове рішення. 
          Скаржник зазначає, що судом в порушення п.7 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України в мотивувальній частині рішення не назначено ні норми права, ні мотиви їх застосування, якими суд керувався визнаючи недійсним договір №Г-19 від 06.03.2020 про закупівлю послуг, укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2. 
          Судом встановлено, що замовником вже після укладенні оспорюваного договору допущено зміну істотних умов тендерної документації шляхом укладення 5 додаткових угод. Але жодного висновку про те, яким чином укладення додаткових угод стало підставою для визнання договору №Г-19 від 06.03.2020 про закупівлю послуг недійсним, судом у своєму рішенні не наведено.
          Умови ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині визнання договору про закупівлі нікчемним і разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону не можуть бути підставою для визнання недійсним договору №г-19 від 06.03.2020.
          Відповідач-1 вважає, що зміни до договору  №Г-19 від 06.03.2020 про закупівлю послуг, внесені додатковими угодами, не можуть бути підставою для визнання цього договору недійсним. Додаткові угоди до цього договору були укладені у відповідності з положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
           3.2 Доводи інших учасників справи
          У відзиві на апеляційну скаргу керівник Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду залишити без змін.
          В обґрунтування своєї правової позиції заявник зазначає, що уповноваженим органом, в даному випадку Східним офісом Держаудитслужби, неналежним чином здійснюється захист порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку, що є підставою для звернення керівника Криворізької місцевої прокуратури №1 з даним позовом до суду.
          Спірний договір, укладений на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, суперечить актам чинного законодавства.
          Зважаючи на те, що рішення тендерного комітету Державної установи Широківський виправний центр (№75), оформлене протоколом №7 від 21.02.2020, про обрання державного підприємства "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75)" переможцем закупівлі та договір про закупівлю послуги №399-Т від 18.02.2020 не відповідають Закону України "Про публічні закупівлі", таке рішення та договір підлягають визнанню недійсними на підставі ст.ст.203,215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України.
          Східний офіс Держаудитслужби у наданих поясненнях вказує, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-01-10-000465-а, офісом було встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено за встановленою формою висновок від 19.02.2020 №93, який затверджено начальником офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".
          Офіс діє виключно в межах наданих законом повноважень, з огляду на що, на думку заявника, відсутні підстави стверджувати про бездіяльність органу державного фінансового контролю. 
          ІV. Апеляційне провадження
           4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
          Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Вечірко І.О., Коваль Л.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2020 поновлено  державній установі "Широківський виправний центр (№75) пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.10.2020; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; призначено справу до розгляду на 28.12.2020.
           28.12.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.02.2021.
           09.02.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 02.03.2021.
          У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному,    відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 02.03.2021 не відбувся.
          Ухвалою апеляційного господарського суду від 26.03.2021 призначено справу до розгляду на 27.04.2021 на 10 годин 30 хвилин.
27.04.2021 у судове засідання з`явилися прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури; представники позивача та відповідача-1, які надали відповідні пояснення.
          Відповідач-2  наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника, надав суду клопотання про розгляд справи за відсутністю його представника.
          Колегія суддів вважає, що неявка представника відповідача-2 не перешкоджає розгляду апеляційної скарги.
           27.04.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
        4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
Рішенням тендерного комітету Державної установи «Широківський виправний центр №75» 10 січня 2020 року затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: (Комплекс послуг з виробництва сільськогосподарської продукції - ярових - ячмінь, технічних культур -соняшнику, та обробіток ріллі під озимі культури), код ДК 021:2015 (CPV:2008) - 77110000-4  - послуги, пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції. 
10 січня 2020 на веб-сайті публічних закупівель Рrozorro державною установою "Широківський вправний центр (№75)" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-01-10-000465-а щодо закупівлі комплексу послуг пов`язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, що опублікований 11 лютого 2020 року на веб-сайті публічних закупівель Prozorro, до процедури закупівель допущено: товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОСС+», товариство з обмеженою відповідальністю «ВалМар АГРО», державне підприємство «Сільськогосподарське   підприємство  Державної  кримінально-виконавчої служби (№75)».
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій, що опублікований 17.02.2020 на веб-сайті публічних закупівель Prozorro, державним підприємством «Сільськогосподарське   підприємство  Державної  кримінально-виконавчої служби (№75)» запропоновано мінімальну ціну щодо тендерної пропозиції - 14 300 000,00 грн.
21.02.2020 на засіданні тендерного комітету державної установи "Широківський виправний центр (№75)" прийнято рішення, оформлене протоколом №7, про визнання переможцем аукціону ДП "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№75)".
06.03.2020 між державною установою "Широківський виправний центр (№75)" та державним підприємством «Сільськогосподарське   підприємство  Державної   кримінально-виконавчої служби (№75)» укладено договір № Г-19 про закупівлю послуг.
           4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
          Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
          Предметом апеляційного перегляду у даній справі відповідно до апеляційної скарги   Державної установи Широківський виправний центр (№75) є рішення місцевого господарського суду від 20.10.2020 про визнання недійсними: рішення тендерного комітету Державної установи Широківський виправний центр (№75), оформленого протоколом №7 від 21.02.2020 та договору Г-69 від 06 березня 2020 року про закупівлю послуг.
          Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.
          Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
           Відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України  право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
          Реалізуючи передбачене      статтею 55 Конституції України,      статтею 4 Господарського процесуального кодексу України   право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
          Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи законний інтерес. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
          Позовом у процесуальному сенсі є вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного               законом        інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.
          Основними елементами, що визначають сутність будь-якого позову (індивідуалізуючі ознаки позову) являються предмет і підстава.
          Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Вона опосередковується спірними правовідносинами - суб`єктивним правом і обов`язком відповідача.
          Підставами заявленого позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача.
           Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом      інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі               щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.
           Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         № 924/831/17).
          Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України              завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
          Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених      законом      до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
          До господарського суду у справах, віднесених законом      до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом      надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).
          Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.
          У судовому процесі, зокрема в господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.
          Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 зі справи №587/430/16-ц та від 27.02.2019 зі справи №761/3884/18.
          Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією      та законами України. 
          Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
          Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
          Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті  23 Закону України "Про прокуратуру").
          Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті  23 Закону України "Про прокуратуру").
          Зміст частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)  якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
          Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
          При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
          Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
          У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
          "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
          "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
          "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
          Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
          Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
          Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
          Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
          Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
          Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
          При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
          Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
          Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
          Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
          Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
          Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з даним позовом в інтересах держави в особі  Східного офісу Державної аудиторської служби України, прокурор зазначив, що  Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державною на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Дніпропетровської області, проте останнім за результатом моніторингу процедури спірної закупівлі не вжито заходів щодо усунення виявлених порушень.
          Згідно ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
          Державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.
          Відповідно до ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
          Органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням (ст.8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").
          Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" №266 від 06.04.2016 затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, серед яких на території Дніпропетровської області повноваження Держаудитслужби виконує Східний офіс Держаудитслужби.
          Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.
          Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Дніпропетровської області.
          Надаючи правову оцінку діям прокурора в спірних правовідносинах, суд апеляційної інстанції зауважує, що метою обов`язку прокурора попередньо, до звернення до суду, попередити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру») є фактичне надання компетентному органу можливість відреагувати на стверджене порушення інтересів держави, зокрема, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову до суду.
          У даній справі порушення законодавства при проведенні тендеру з публічних закупівель та укладення договору за його результатами виявлені з ініціативи Східного офісу Державної аудиторської служби України при проведенні моніторингу, що зафіксовано у висновку від 19.02.2020. 
          Відтак, Східному офісу Держаудитслужби як територіальному органу державного фінансового контролю було достовірно відомо про допущені Державною установою "Широківський виправний центр (№75)" порушення законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю
          На підтвердження обставин бездіяльності Східного офісу Держаудитслужби прокурором надано відповідь Східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2020 № 04-31-17/3800 на лист Криворізької місцевої прокуратури від 23.04.2020 №04/37/1-404 вих.20 щодо надання інформації та документів стосовно усунення порушень за результатами проведеного моніторингу закупівлі ID: UA-2020-01-10-000465-а очікуваною вартістю 17 650 915,54 грн, здійсненої Державною установою "Широківський виправний центр (№75)". 
          У вказаній відповіді Східним офісом Держаудитслужби повідомлено, що зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель викладені Східним офісом Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу. Станом на 18.05.2020 замовником порушення не усунуто, що підтверджується інформацією, яка оприлюднена замовником в електронній системі закупівель. 
          Колегія суддів вважає, що листом від 23.04.2020 №04/37/1-404 вих.20 прокурор фактично надав можливість компетентному органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а листом від 18.05.2020 №04-31-17/3800 Східний офіс Держаудитслужби підтвердив свою бездіяльність та відсутність у подальшому наміру самостійного звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.
          Згідно з вимогами пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: 9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства  з питань збереження і використання активів.
          Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20 пункту 6 Положення).
          Предметом позову, з яким прокурор звернувся до суду, є оспорювання правомірності рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю послуг № Г-19 від 06.03.2020, укладеного за результатами тендерної процедури між Державною установою "Широківський виправний центр (№75)" та  державним підприємством "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75)", що фактично зачіпає майнові інтереси переможця тендеру.
          Між тим, підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України передбачено за Держаудитслужбою тільки право порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. У повноваження органу державного фінансового контролю самостійне звернення до суду на захист інтересів  держави з позовом про визнання недійсним договору, укладеного за результатами тендеру, за цим Положенням не входить.
          Зважаючи на викладене,  апеляційний суд, оцінивши представлені сторонами докази в їх сукупності та взаємозв`язку,  проаналізувавши наведені правові норми, дійшов висновку про підтвердження правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі компетентного органу за здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, оскільки прокурор виконав свою субсидіарну роль, замінивши в судовому провадженні відповідний державний орган, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними.
          Доводи скаржника про недотримання прокурором порядку, встановленого в частині четвертій статті 23 Закону України «Про прокуратуру» - неповідомлення компетентного органу,  уповноваженого державою на здійснення функцій контролю за використанням коштів державного бюджету - Східного офісу Держаудитслужби, про звернення до суду на захист інтересів держави апеляційний суд у даних спірних правовідносинах, виходячи з вищенаведеного, не бере до уваги.
          Враховуючи викладене,  колегія суддів відхиляє посилання скаржника про відсутність у даному випадку підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, в особі Східного офісу Держаудитслужби.
          Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань державна установа "Широківський виправний центр (№75)" здійснює діяльність у сфері юстиції та правосуддя (основний), засновником установи є Міністерство юстиції України.
          Матеріалами справи встановлено, що державною установою «Широківський виправний центр № 75» у лютому 2020 року на підставі рішення тендерного комітету через авторизований електронний майданчик електронної системи закупівель Prozorro проведено конкурентну процедуру закупівлі по предмету (комплекс послуг з виробництва сільськогосподарської продукції - яровим - ячмінь, технічних культур - соняшнику, та обробок ріллі під озимі культури), код відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021:2015:77110000-4 послуги, пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції CPV 77110000-4 (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-10-000465-a).
          Рішенням тендерного комітету державної установи        Широківський виправний центр (№75), оформленого протоколом №7 від 21.02.2020, державне підприємство «Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75)» визнано переможцем закупівлі: ДК 021:2015 (СРV):77110000-4 - послуги, пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-10-000465-а).              
          На підставі зазначеного рішення тендерного комітету між державною установою "Широківський виправний центр (№75)" та державним підприємством "Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№75)" укладено договір про закупівлю послуг № Г-19 від 06.03.2020.
          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, чинній на час спірних правовідносин. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища      у  сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
          Відповідно до пункту 20 частини першої   статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
          Частиною першою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі"  передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
          Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (уразі застосування переговорної процедури закупівлі).
          Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої Закону).
          Положеннями частини першої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що регулювання та реалізацію державної політики у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, здійснює уповноважений орган.
          Згідно по Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          Моніторинг закупівлі у відповідності до положень статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання.
          Держаудитслужба як центральний орган виконавчої влади  відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема моніторингу закупівель (абзац шостий підпункту 3 пункту 4 Положення).
          За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання частина шоста статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Частиною сьомою статті 7-1 цього Закону встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема: 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
          Східним офісом Державної аудиторської служби України, який є територіальним органом державного фінансового контролю у відповідності до своїх повноважень, здійснено моніторинг дотримання вимог законодавства при проведенні спірної закупівлі та складено висновок від 19.02.2020 № 93, яким визнано, що при поданні тендерних пропозицій учасники, зокрема ДП «Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально - виконавчої служби (№75)» допущені порушення вимог абзацу 2 частини 1 статті 27, абзацу 3 частини 5 статті        28 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року. 
          Здійснивши аналіз річного плану закупівель і тендерної документації  замовника - державної установи «Широківський виправний центр (№ 75)» на 2020 рік, тендерної пропозиції державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№75)» (далі - учасник)  органом державного фінансового контролю встановлено, що тендерна пропозиція даного учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям, викладеним в пунктах 5.1, 5.3, 5.3.1 Тендерної документації: не надано належного документально підтвердження наявності обладнання та матеріально технічної бази; підтвердження права власності на легковий автомобіль та мотоцикл, окрему сільськогосподарську техніку, що згідно довідки значиться на балансі підприємства; не надано у повному обсязі первинної облікової документації з обліку основних засобів, договору оренди тощо, якi б підтвердили право власності або користування на вказаний у довідці сільськогосподарський інвентар; не підтверджено наявність у штаті підприємства працюючих працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (агроном, бухгалтер, механізатори, водії та ін.). Представлений учасником Сертифікат, що засвідчує посівні якості насіння від 08.11.2018 № 359/1 серія АН № 00235, виданий ТОВ «Агросерт» втратив чинність (строк дії втратив чинність 08.03.2019), не надано сертифікату на засоби захисту рослин. Надана інформація про наявність спецодягу та взуття в кількості не меншій ніж кількість персоналу, задіяних для виконання умов договору, не відповідає дійсності, оскільки спецодяг планованих до залучення працівників має ознаки належності до державної установи «Широківський виправний центр (№75)», а не до державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№75)».
          Крім того, в порушення вимог пунктів 5.3.5, 5.3.6 тендерної документації учасником до наказу про підтвердження наказу про підтвердження повноважень керівника не додана довідка про відсутність інших документів, а саме протоколу установчих зборів або рішення засновника, а також довідка про дотримання положень статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (наявність заборгованості із сплати податків і зборів). При цьому у тендерній пропозиції ТОВ «Апросс+» вказана ціна за договором в сумі 17 549 997,98 грн, між тим у ціновій пропозиції ДП «Сільськогосподарське підприємство Державної кримінально - виконавчої служби (№75)» зазначена сума 15 003 278,21 грн, що є порушенням абзацу 2 частини 1 статті 27, абзацу 3    частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».
          За правилами частини першої   статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»              замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених    статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
          Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що у відповідності до положень пункту 15 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
          З урахуванням наведеного, згідно з висновком органу державного фінансового контролю тендерні пропозиції ДП «Сільськогосподарське підприємство Державної  кримінально - виконавчої служби (№75)» не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», і вимогам тендерної документації замовника та підлягали    відхиленню, відповідно торги    підлягали відмінні через неможливість усунення порушень у визначений Законом спосіб.
          Окрім того, встановлено, що     замовником вже після укладення оспорюваного договору про закупівлі допущено зміну істотних умов тендерної документації шляхом укладення 5 додаткових угод:       додаткова угода №1 від 12.03.2020, якою п.3.1. договору викладено у іншій редакції, ціну договору зменшено де 11 965 033,20 грн, та до додаток ЛГ №2 викладено в іншій редакції в частині зменшення площі земельних ділянок до 2 221,5 га, також внесено зміни до додатку №2 (кошторис); додаткова угода №2 від 17.03.2020, якою змінено банківські реквізити замовника; додаткова угода №3 від 14.05.2020, якою змінено банківські реквізити підрядника; додаткова угода №4 від 18.05.2020, якою п.3.1. договору викладено у іншій редакції, ціну договору зменшено до 7 950 699,42 грн, та внесено зміни до додатку №2 (кошторис); додаткова угода №5 від 27.05.2020, якою п.3.1. договору викладено у іншій редакції, ціну договору зменшено до 7 425 941,15 грн., та внесено зміни до додатку №2 (кошторис).
          З огляду на викладене вказані прокурором обставини та надані докази доводять наявність фактів порушення умов Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) при проведенні закупівлі: ДК 021:2015 (СРV):77110000-4 - послуги, пов`язані з виробництвом сільськогосподарської продукції (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-10-000465-а), що є підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №7 від 21.02.2020.
          Згідно зі   статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі"   (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм   Цивільного кодексу України   та   Господарського кодексу України   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
          При цьому частиною четвертою цієї статті передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
          Пунктом 1 частини першої   статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі"   (в редакції Закону чинній на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої   статті 36 цього Закону.
          Апеляційний господарський суд наголошує, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.
          Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
          Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
           За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
          У даному випадку договір №Г-19 від 16.03.2020 є оспорюваним.
          Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.
          Колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору, оскільки за змістом частини другої статті 215 Цивільного кодексу України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Однак це не виключає можливості подання та задоволення позову про визнання нікчемного правочину (господарського договору) недійсним. Отже, спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку. З`ясувавши, що оспорюваний правочин є нікчемним, господарський суд зазначає в резолютивній частині рішення про його недійсність або, за відсутності підстав для такого визнання, відмовляє в задоволенні позову. Сторони нікчемного правочину не зобов`язані виконувати його умови (навіть якщо суд не визнавав його недійсним). Поряд з тим законом не виключається можливість вирішення судом спорів, пов`язаних з визнанням нікчемних правочинів дійсними, у випадках, встановлених законом (частина друга статті 218, частина друга статті 220 Цивільного кодексу України).
          З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання спірного договору недійсним та задоволення позовних вимог у цій справі, оскільки матеріали справи містять докази невідповідності рішення тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету №7 від 21.02.2020 та договору №Г-19 від 16.03.2020 вимогам законодавства.
          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновку Європейського Суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
          У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.
          4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
          Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог. Водночас, у мотивувальній частині рішення суду не вказано підстави для визнання договору недійсним та не надано оцінку спірного правочину вимогам чинного законодавства. За таких обставин колегія суддів, керуючись положеннями ч. 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України приходить до висновку щодо наявності підстав для зміни мотивувальної частини оскаржуваного рішення та викладення її в редакції цієї постанови з залишенням без змін її резолютивної частини.
          4.5. Розподіл судових витрат
          Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
          Керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          У задоволенні апеляційної скарги Державної установи "Широківський виправний центр (№75) відмовити.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.10.2020 у справі №904/3546/20 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
          Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

          Постанова складена у повному обсязі 11.05.2021.

          Головуючий суддя                                                   В.О. Кузнецов

          Суддя                                                              Л.А.Коваль

          Суддя                                                                       І.О.Вечірко