УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/1882/20 Головуючий у 1-й інст. Васильчук Л. Й. 
Категорія 55 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Павицької Т.М., Шевчук А.М., 
з участю секретаря судового засідання Лісової Т.С,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 285/1882/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа – приватний нотаріус Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевич Броніслав Адамович, Новоград-Волинський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 лютого 2021 року, ухваленого під головуванням судді Васильчук Л.Й. в м. Новоград-Волинському,

в с т а н о в и в:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому зазначив, що проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Після його звільнення із Збройних Сил України наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16 серпня 2019 року його було притягнуто до матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну державі, у розмірі 43085 грн. 13 коп.
В подальшому йому стало відомо, що приватним нотаріусом Новоград- Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевич Б.А. 31 березня 2020 року вчинено виконавчий напис про стягнення з нього на користь військової частини НОМЕР_1 43 085 грн. 13 коп. в рахунок відшкодування спричиненої шкоди, а також 431 грн. витрат за вчинення виконавчого напису.
Позивач зазначає, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом не були дотримані вимоги законодавства, а саме - не перевірено безспірність даної заборгованості. Окрім того, приватному нотаріусу не був наданий наказ командира ВЧ НОМЕР_1 про притягнення до його матеріальної відповідальності. ОСОБА_1 зазначає, що цей наказ не був направлений також і на його адресу. Жодних листів чи повідомлень з вимогою сплатити зазначені кошти відповідач йому не направляв.
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 31 березня 2020 року приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевич Б.А. та зареєстрований в реєстрі за №334.
Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, яку застосував суд першої інстанції при вирішенні спору, втратило чинність 31.10.2019 року. На момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник не мав безспірної заборгованості, а тому вимоги стягувача та рішення приватного нотаріуса є протиправними.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Представник військової частини Лєтушев М.Ф. проти апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні висновкам суду першої інстанції, викладеним в судовому рішенні.
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
Судом встановлено, що 31.03.2020 року приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевич Б.А., було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 334 про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та був притягнутий до підвищеної матеріальної відповідальності наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 1900 від 16.08.2019 на підставі постанови Верховної Ради України від 23 червня 1995 року №243-95-ВР «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» в сумі 43 085,13 грн. та 431 грн. витрат за вчинення виконавчого напису.
Спірний виконавчий напис вчинено на підставі довідки командира військової частини НОМЕР_1 №2156 від 31.03.2020, у якій зазначено, що позивач наказом командира №1900 від 16.08.2019 притягнутий до підвищеної матеріальної відповідальності в розмірі 43 085,13 грн. Заборгованість погашено не було.
Пунктами 1, 4 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95 (чинного на момент винесення наказу №1900 про притягнення до матеріальної відповідальності ОСОБА_1 ), визначено підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовослужбовців, винних у заподіянні шкоди державі під час виконання ними службових обов`язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативними актами. Відшкодування шкоди військовослужбовцями і призваними на збори військовозобов`язаними провадиться незалежно від притягнення їх до дисциплінарної чи кримінальної відповідальності за дію (бездіяльність), якою державі було заподіяно шкоду.
Відповідно до пункту 32 вказаного Положення на притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, у 10-денний термін після дня вибуття їх з військової частини до суду за місцем їх постійного проживання (роботи) надсилаються виконавчі написи органів, що виконують нотаріальні дії. Для отримання виконавчого напису командир (начальник) військової частини подає органам, що виконують нотаріальні дії, довідки про суму заборгованості, яка підлягає стягненню.
Згідно зі статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 87 Закону України «Про нотаріат» визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Аналогічні за змістом положення містяться у пункті 1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі- Порядок).
Положеннями статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Частиною другою статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 3.2 Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік).
Пунктом 7 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди, подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку. 
Отже, при вчиненні виконавчого напису у державного нотаріуса був відсутній обов`язок перевіряти  обізнаність боржника про винесення командиром військової частини № 1900 від 16.08.2019, а також повідомляти боржника про вчинення виконавчого напису від 20 лютого 2018 року.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат»  захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду встановила, що порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису відсутні.
Разом з тим, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 27 березня 2019 року в справі №137/1666/16-ц, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Зі змісту відзиву ВЧ НОМЕР_1 слідує, що після закінчення службового розслідування ОСОБА_1 був ознайомлений з підсумками службового розслідування, у тому числі з наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 1900 від 16.08.2019 року про підсумки службового розслідування по факту виявлених недоліків під час прийому парко-гаражного обладнання ремонтної роти ракетно-артилерійського озброєння ремонтно-відновлювального батальйону, у якому було виявлено обладнання, яке підлягає переведенню в V категорію та списанню у встановленому порядку, таким чином, за завдану матеріальну шкоду державі ОСОБА_1 притягнуто до підвищеної матеріальної відповідальності у кратному співвідношенні за матеріальну шкоду заподіяну державі у розмірі 43 085,13 грн. Наказ про підсумки службового розслідування позивачем також не було оскаржено у порядку та у строки передбачені законодавством.
Разом з тим, в ході перегляду справи представником ВЧ НОМЕР_1 надано згадані матеріали службового розслідування, з яких, зокрема із письмового пояснення ОСОБА_1 вбачається, що він заперечував свою провину в зникненні частини майна, зазначеного в акті службового розслідування, а відтак не погоджувався із розміром матеріальної шкоди.
Доказів про те, що ОСОБА_1 ознайомлений з наказом про притягнення його до матеріальної відповідальності, матеріали справи також не містять.
Отже, встановивши, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 31 березня 2020 року вказана відповідачем заборгованість не була безспірною, слід дійти висновку, що позов ОСОБА_1 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, 
Таким чином, суд першої інстанції не забезпечив передбачену законом процедуру судового контролю за результатами вчинення нотаріусами виконавчих написів, та достовірно не встановив, що сума заборгованості запропонована до стягнення не є безспірною, та дійшов передчасного висновку про відмову в задоволенні позову.
Неоскарження позивачем наказу про підсумки службового розслідування за фактом нестачі майна не є достатньою підставою для відмови у задоволенні даного позову, оскільки оскарження такого наказу є правом, а не обов`язком особи.
З огляду на це, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01 лютого 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 31.03.2020 року приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Лінкевичем Б. А., зареєстрований в реєстрі за № 334, про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 43085 грн. 13 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 16.04.2021.

Головуючий                        Судді